Kim Kataguiri, Ney Matogrosso, Google, Direito a Desindexação e o Direito ao Esquecimento

O Tribunal de Justiça de São Paulo determinou que o Google remova, do seu serviço de buscas,  os links dos sítios eletrônicos que relacionem as palavras chaves “Kim Patroca Kataguiri”, “Kim” e/ou “Kim Kataguiri”, com o nome “Ney Matogrosso”.

Tudo começou quando, em uma passeata, o líder MBL encontrou Ney Matogrosso e pediu para tirar uma foto, que foi publicada, em seguida na página no Facebook de Kim, afirmando que Ney Matogrosso apoiava o impeachment de Dilma.  A fotografia repercutiu em diversos sites e blogs, até o cantor declarar que tinha sido abordado por um desconhecido para uma fotografia, e que não foi mencionado o impeachment.

O Tribunal, em suas razões de decidir, argumenta que, o Google, como consequência do  risco profissional do empresário, se fornece um serviço ao público de forma ampla e irrestrita, deve precaver-se dos meios para obstá-lo, no caso de conteúdo abusivo, estranho ao regular exercício da liberdade de expressão, que viole a imagem e a honra de outrem (art. 5º, X da Constituição Federal).

Assim, muito embora o provedor de pesquisa não ter responsabilidade pelos conteúdos das páginas virtuais localizadas, nem pela prévia censura desses conteúdos, entende o Tribunal que é plenamente possível compelir o Google a limitar a divulgação dos conteúdos ilícitos informados pela parte interessada, ainda que esta não tenha previamente se insurgido contra o responsável pelas publicações.  A questão, portanto, não é violar ou restringir o direito à informação e liberdade de manifestação do pensamento, mas evitar a disseminação/propagação de conteúdos ilícitos, e o agravamento dos prejuízos sofridos pelo lesado.  O aresto reconhece que, a despeito da ineficácia prática de qualquer provimento que se possa adotar, cabe ao magistrado, assentado no poder geral de cautela, proferir decisões que ao menos possam reduzir lesões a direitos constitucionalmente assegurados.

Além disso, o tribunal parece reconhecer a possibilidade de uma notificação extrajudicial prévia (o que, a meu ver, contraria o disposto no art. 19. Do Marco Civil da Internet), ao afirmar que “caso seja demonstrada a existência de conteúdo injurioso em alguma página virtual, e for o Google notificado para retirá-la do ar, deve exercer um juízo de valor sobre a matéria impugnada, excluindo-a de seu buscador se entender realmente ofensiva. Se, por outro lado, a parte que se sentir lesada não concordar com a atitude da empresa, deve valer-se do Judiciário para a completa e adequada satisfação de seus interesses”.

Avaliando a decisão, parece-me acertada, na medida em que reconhece o “direito a desindexação” ou o “direito ao esquecimento” de informações falsas/inverídicas, prestigiando-se a imagem, a honra e a privacidade. Não há que se falar, por outro lado, em violação à liberdade de expressão que, neste caso, caracterizaria mais um abuso de direito.

Por outro lado, a sistemática de retirada de conteúdos prevista no Marco Civil, com o necessário envolvimento do Judiciário, já começa a causar uma sobrecarga de causas relacionadas.  Quando esse aspecto, o Marco Civil da Internet deve ser aperfeiçoado, prestigiando mecanismos privados e alternativos de solução de controvérsias, sem a necessária intervenção do Judiciário, e mesmo do provedor de aplicações. Neste sentido, conforme defendemos em nosso artigo sobre  “a liberdade de expressão e o direito ao esquecimento na Internet, poder-se-ia adotar um mecanismo de Notice and Takedown.

Xuxa vs Google: Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro esqueceu do direito ao esquecimento

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro recentemente apreciou um recurso de Xuxa, no processo onde requer que o Google se abstenha de apresentar qualquer resultado para uma “pesquisa Google”, quando utilizada a expressão “Xuxa pedófila”, bem como deixe de disponibilizar, independentemente do contexto, imagens da Autora sem vestes e/ou alteradas. Mais detalhes da notícia pode ser vistas no site conjur.

Nas suas razões de decidir, o acórdão, basicamente, reafirma o que já fora decidido no Recurso Especial 1.316.921 em que o Superior Tribunal de Justiça decidira que os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido.

A solução recomendada pela ministra Nancy Andrighy é que a vítima procure agir em face da página virtual que ostenta a conteúdo ilícito ou ofensivo, identificando-se o URL dessa página.

Ocorre que , com essa decisão, mais uma vez, o Judiciário peca por não tratar, de forma direta e profunda, da aplicação do direito ao esquecimento no mundo virtual, aspecto que já havíamos apontado em post relativo à decisão do STJ.

Infelizmente, o Marco Civil da Internet (lei 12965/14), apesar reconhecer direito à intimidade e à privacidade, não regulamentou o exercício do direito ao esquecimento, nascendo ultrapassado, pelo menos em relação a este ponto.

Tivemos a oportunidade de tratar deste tema, de forma mais extensa, em artigo, publicado na revista Revista ABPI Associação Brasileira da Propriedade Intelectual de junho de 2015, disponível no link. Neste artigo, defendemos que os nossos juízes e legisladores não podem olvidar as contribuições do direito comparado, especialmente a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia que entendeu que o provedor deve excluir do resultado de busca as informações apontadas pelo requerente, salvo se, por razões especiais como, por exemplo, o papel desempenhado por essa pessoa na vida pública, a ingerência nos seus direitos fundamentais é justificada pelo interesse preponderante do referido público em ter acesso à informação em questão.

O direito ao esquecimento encontra guarida no direito penal; no direito consumerista; bem como na mais recente doutrina e jurisprudência a respeito,  onde o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito ao esquecimento especificamente para o caso de publicações da imprensa.

Para conciliar a liberdade de expressão na web com o direito ao esquecimento, a solução encontra-se na aplicação dos mesmos princípios adotados pela jurisprudência nacional para os casos de conflito entre a liberdade de imprensa e privacidade. Neste sentido, seria possível a exclusão de conteúdos da internet quanto  a) o fato narrado ou pessoa criticada se referirem a um interesse exclusivamente privado; ou b) mesmo sendo de interesse público, não decorrerem de uma responsável apuração quanto à veracidade dos fatos; ou c) a opinião ou a crítica desbordar para ataques injuriosos, como xingamentos, palavrões etc.

Com relação aos meios jurídicos para retirada do conteúdo, defendemos melhorias Marco Civil da internet deve ser modificado, devendo o provedor de aplicações ser responsabilizado desde a data da sua publicação, por conteúdos em que tenha prévia ciência, participe ou autorize o mesmo, na forma da legislação civil em vigor. Por outro lado, somos favoráveis a introdução de um safe harbor, qual seja, a criação de mecanismo de Notice and Takedown, semelhante ao previsto na legislação norte americana, atuando o provedor de aplicações como um mediador, prestigiando, assim formas alternativas e privadas de solução de litígios.

Finalmente, sobre a retirada de conteúdos de provedores de busca,  também neste ponto o Marco Civil merece reforma para, semelhante ao decidido pelo Tribunal de Justiça da União Européia, permitir a adoção do Notice and Takedown.

A Liberdade de Crítica na Internet é semelhante a Liberdade de Imprensa

Em recente decisão, a Juíza Vanessa Ribeiro Mateus do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu não proceder o pedido de retirada de vídeos do Youtube que criticam empresa (vide Processo nº: 1054177-97.2014.8.26.0100).

No caso, a Votorantim ajuizou ação  em face do GOOGLE alegando, em síntese,  que foram disponibilizados dois vídeos de conteúdo difamatório sobre a requerente no YouTube.  Em sua decisão, a juíza sustenta que o conteúdo dos vídeos constitui mera crítica desfavorável, retratando a simples opinião pessoal do subscritor.

Além disso, afirma que os comentários reputados ofensivos não fazem uso de qualquer expressão chula, tampouco contém qualquer ofensa gratuita à empresa. Ao contrário, o que fazem é expor e criticar, mesmo que de forma efusiva. Não havendo o dever de exclusão dos mencionados vídeos, reputou desnecessária a quebra do sigilo sobre as informações do usuário.

Interessante notar que  a juíza recorreu aos mesmos critérios utilizados para liberdade de imprensa,  que, conforme já tivemos oportunidade de analisar, são os seguintes:

1. a) o fato ou pessoa criticada deve ser de interesse público;
2. b) a opinião ou a crítica não devem desbordar para ataques injuriosos, como xingamentos, palavrões etc.

Nota-se, portanto, que o julgamento de questões atinentes à liberdade de expressão  na internet cada vez mais se aproxima dos critérios jurisprudenciais para liberdade de imprensa.

XUXA VS GOOGLE, E O DIREITO AO ESQUECIMENTO

Em mais uma decisão pioneira, o STJ decidiu que os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido. Com esta nova decisão, o Tribunal adotou uma postura diametramente oposta à esposada em recentes precedentes, tal como vimos no A responsabilização de provedores segundo o STJ – III, e nos posts antecedentes.

A decisão foi preferida no caso XUXA vs GOOGLE, em que aquela busca compelir este último a remover do seu site de pesquisas os resultados relativos à busca pela “expressão “xuxa pedófila” ou, ainda, qualquer outra que associe o nome da autora, escrito parcial ou integralmente, e independentemente de grafia, se correta ou equivocada, a uma prática criminosa qualquer.

Segundo o entendimento da ministra Nancy Andrighy “os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no resultado dos sites de pesquisa”.

De fato, não seria razoável compelir o site buscas a impedir a geração de resultados relativos a palavras e expressões, determinadas ou não, na medida em que seria como, em uma biblioteca pública, tolher resultados de pesquisa de livros tidos como “proibidos” sendo que os livros continuam à disposição dos usuários nas estantes da biblioteca. Neste sentido, a solução recomendada pela Ministra é que a vítima procure agir em face da página virtual que ostenta a conteúdo ilícito ou ofensivo, identificando-se o URL dessa página.

Por outro lado, a decisão peca por não enfrentar a questão relativa ao direito ao esquecimento. O tema desperta preocupação na União Européia, onde há uma proposta legislativa para proteger o “direito ao esquecimento” nas redes sociais.  “O problema não é a enxurrada de informação sobre uma pessoa que a Internet pode abrigar, e sim que essa informação seja imperecível“, explica Artemi Rallo, diretor da AEPD. “Não se trata de suprimir uma notícia do mundo real ou virtual. O direito ao esquecimento se refere ao efeito multiplicador do Google e das máquinas de busca. Pode-se apagar a informação pessoal de um meio digital ou dados que aparecem no BOE, como multas, sanções ou indultos. Essa informação, à diferença do que ocorre no papel, adquire uma expansão global e temporalmente eterna. É bastante razoável que algo que aconteceu há 30 anos não esteja nos índices de uma máquina de buscas“, acrescenta (in O direito ao esquecimento na Internet).

Mais uma vez, o STJ, ao solucionar a questão, suscitou mais dúvidas do que respostas, que também poderiam ser sanadas no PL de Marco Civil da Internet.