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Xuxa vs Google: Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro esqueceu do direito ao esquecimento

30 de maio de 2017

Capa_do_LP_Karaoke_da_XuxaO Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro recentemente apreciou um recurso de Xuxa, no processo onde requer que o Google se abstenha de apresentar qualquer resultado para uma “pesquisa Google”, quando utilizada a expressão “Xuxa pedófila”, bem como deixe de disponibilizar, independentemente do contexto, imagens da Autora sem vestes e/ou alteradas. Mais detalhes da notícia pode ser vistas no site conjur.

Nas suas razões de decidir, o acórdão, basicamente, reafirma o que já fora decidido no Recurso Especial 1.316.921 em que o Superior Tribunal de Justiça decidira que os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido.

A solução recomendada pela ministra Nancy Andrighy é que a vítima procure agir em face da página virtual que ostenta a conteúdo ilícito ou ofensivo, identificando-se o URL dessa página.

Ocorre que , com essa decisão, mais uma vez, o Judiciário peca por não tratar, de forma direta e profunda, da aplicação do direito ao esquecimento no mundo virtual, aspecto que já havíamos apontado em post relativo à decisão do STJ.

Infelizmente, o Marco Civil da Internet (lei 12965/14), apesar reconhecer direito à intimidade e à privacidade, não regulamentou o exercício do direito ao esquecimento, nascendo ultrapassado, pelo menos em relação a este ponto.

Tivemos a oportunidade de tratar deste tema, de forma mais extensa, em artigo, publicado na revista Revista ABPI Associação Brasileira da Propriedade Intelectual de junho de 2015, disponível no link. Neste artigo, defendemos que os nossos juízes e legisladores não podem olvidar as contribuições do direito comparado, especialmente a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia que entendeu que o provedor deve excluir do resultado de busca as informações apontadas pelo requerente, salvo se, por razões especiais como, por exemplo, o papel desempenhado por essa pessoa na vida pública, a ingerência nos seus direitos fundamentais é justificada pelo interesse preponderante do referido público em ter acesso à informação em questão.

O direito ao esquecimento encontra guarida no direito penal; no direito consumerista; bem como na mais recente doutrina e jurisprudência a respeito,  onde o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito ao esquecimento especificamente para o caso de publicações da imprensa.

Para conciliar a liberdade de expressão na web com o direito ao esquecimento, a solução encontra-se na aplicação dos mesmos princípios adotados pela jurisprudência nacional para os casos de conflito entre a liberdade de imprensa e privacidade. Neste sentido, seria possível a exclusão de conteúdos da internet quanto  a) o fato narrado ou pessoa criticada se referirem a um interesse exclusivamente privado; ou b) mesmo sendo de interesse público, não decorrerem de uma responsável apuração quanto à veracidade dos fatos; ou c) a opinião ou a crítica desbordar para ataques injuriosos, como xingamentos, palavrões etc.

Com relação aos meios jurídicos para retirada do conteúdo, defendemos melhorias Marco Civil da internet deve ser modificado, devendo o provedor de aplicações ser responsabilizado desde a data da sua publicação, por conteúdos em que tenha prévia ciência, participe ou autorize o mesmo, na forma da legislação civil em vigor. Por outro lado, somos favoráveis a introdução de um safe harbor, qual seja, a criação de mecanismo de Notice and Takedown, semelhante ao previsto na legislação norte americana, atuando o provedor de aplicações como um mediador, prestigiando, assim formas alternativas e privadas de solução de litígios.

Finalmente, sobre a retirada de conteúdos de provedores de busca,  também neste ponto o Marco Civil merece reforma para, semelhante ao decidido pelo Tribunal de Justiça da União Européia, permitir a adoção do Notice and Takedown.

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STJ: Por que Shopping Uol não responde por problemas na compra e Uber responde?

30 de janeiro de 2017

venda-eletronicaO provedor de buscas de produtos que não realiza intermediação entre consumidor e vendedor não pode ser responsabilizado por vício da mercadoria ou inadimplemento contratual. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça, apesar de deixar claro que o fato de o serviço prestado ser gratuito não desvirtua a existência de relação de consumo (inteiro teor do acórdão).

No caso analisado, o Shopping Uol foi considerado como um mecanismo de busca orientado ao comércio eletrônico, para encontrar produtos e serviços vendidos em ambiente virtual, bem como realizar comparações de preços entre eles, sem realizar intermediação entre consumidor e vendedor. Neste caso, após a busca, o consumidor é direcionado ao site do vendedor do produto, interagindo somente com o sistema eletrônico fornecido por este. Além disso, não há cobrança de comissões pelo Shopping Uol sobre as operações realizadas.

Mas a decisão vai além do que parece.

Ao final do acórdão, o Tribunal acabou por antecipar o seu posicionamento sobre serviços em que há uma ativa intermediação do provedor de busca.

Assim,  se a compra é realizada no site ou aplicativo, onde a comunicação do consumidor se perfaz, bem como havendo cobrança de comissões sobre as operações, o provedor de busca passa a fazer parte da cadeia de fornecimento, nos termos do art. 7º do CDC, respondendo por vício da mercadoria ou inadimplemento contratual.

Portanto, o presente acórdão reforça o entendimento sobre a responsabilidade de provedores de aplicação que realizam uma efetiva e completa intermediação sobre a compra realizada, como no caso de uma recente condenação do UBER em razão de erro de trajeto cometido por um motorista.

Uber é condenado a pagar dano moral em razão de erro de motorista

14 de janeiro de 2017

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O UBER foi condenado, em Juizado Especial Cível,  a pagar  dano moral de R$ 12.000,00 (doze mil reais).

No caso, o passageiro perdeu um vôo, que partia do Galeão, em razão de erro de trajeto do motorista, fato não contestado pelo UBER. O reconhecimento do vício na prestação do serviço se encontra confessado no e-mail enviado pela UBER, cujos termos dizem o seguinte: “calculamos o valor da viagem se o motorista tivesse seguido a rota ideal e fizemos o estorno da diferença.”

O juiz do caso aplicou o art. 14. do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a responsabilidade do fornecedor de serviços, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores.

A decisão parecer ser acertada, visto ser inegável tratar-se de uma relação de consumo entre o usuário do aplicativo e UBER, bem como não ser necessária a comprovação da culpa do fornecedor, bastando a existência do dano decorrente de fato relacionado à prestação de serviços.

Raio X da decisão do STJ sobre licitude da apreensão de celular sem autorização judicial

6 de julho de 2016

celularEm recente acórdão o Superior Tribunal de Justiça decidiu que é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. (RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 51.531).

A discussão durante o julgamento foi bastante rica, com vários ministros participando ativamente dos debates.

No caso em concreto, a autoridade policial prendeu em flagrante o réu portando trezentos comprimidos de ecstasy. O aparelho de telefone celular foi apreendido, tendo sido realizada perícia com acesso aos dados e às conversas de Whatsapp sem ordem judicial.

O ministro Nefi Cordeiro ressaltou que, nas conversas mantidas pelo programa Whatsapp, que é forma de comunicação, escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação não autorizada de comunicações. É situação similar às conversas mantidas por e-mail, onde, para o acesso, tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DEASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe09/10/2015).

Por outro lado, o ministro Rogerio Schietti Cruz lembrou da existência de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC n. 91.867/PA), que entendeu pela inexistência de coação ilegal na hipótese em que, após a prisão em flagrante, os policiais, ao apreenderem dois aparelhos de celular, procederam à análise dos registros telefônicos.

Sem embargo, o ministro ressaltou que os fatos narrados no HC se referem a 2004, período em que os telefone celulares eram praticamente limitados à ligações, sem aplicativos de comunicação em tempo real. Assim, o acesso que os policiais teriam àquela época seria necessariamente menos intrusivo que o seria hoje.

Um aparelho de celular, atualmente, possui inúmeras aplicações e armazena diversos dados e informações relacionados à intimidade da pessoa, como conversas em tempo real; fotos; correios eletrônicos, vídeos etc.

Por isso, entende o ministro que o precedente do HC n. 91.867/PA não é mais adequado.

Por fim, cita precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos, onde se concluiu que um mandado é necessário para acessar o telefone celular de um cidadão na hipótese de prisão em flagrante.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura realçou que se trata de tema bastante controvertido mesmo na jurisprudência comparada. Menciona, assim, um julgado da Suprema Corte do Canadá,  que entendeu  pela legitimidade do acesso pela polícia aos dados armazenados em aparelho celular, sem a necessidade de prévia ordem judicial, quando na sequência de uma prisão em flagrante.
Na Espanha, em 2013, o Tribunal Constitucional ressaltou que o caso era de uma “ingerência leve” na intimidade, pois somente a agenda telefônica foi examinada, de modo que, à luz do princípio da proporcionalidade, a medida deveria ser admitida como válida. Consignou-se, entretanto, que a situação seria diversa se o exame houvesse sido aprofundado para outras funções do aparelho, quando então estaria em jogo uma invasão mais substancial da privacidade, a demandar um parâmetro “especialmente rigoroso” de verificação de observância ao princípio da proporcionalidade.

A nosso ver, com o advento do Marco Civil da Internet, faz-se indispensável a ordem judicial para acesso comunicações privadas armazenadas no celular, visto que estabelece em seu at. 7º inciso III a inviolabilidade e sigilo, salvo por ordem judicial. Por outro lado, nada impede que o aparelho celular seja imediatamente apreendido com fundamento nos  incisos II e III do artigo 6º do CPP, sendo, posteriormente, requerida judicialmente a quebra do sigilo conforme, inclusive, sugere a ministra Assis Moura. Naturalmente, é necessário que o tema seja maturado pela doutrina e pela jurisprudência.

 

Caso Secret e a licitude da navegação anônima

22 de outubro de 2014

prints-secret-10A recente polêmica relativa ao aplicativo Secret despertou o debate a respeito do exercício do anonimato segundo o ordenamento jurídico brasileiro. O Secret permite que o usuário gere conteúdo sem a identificação da autoria.

O direito a liberdade de expressão encontra-se previsto no inciso IV do Art. 5º da Constituição Federal: “IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Por outro lado, o Código Civil estipula em seu Art. 19. Que “o pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome”. O pseudônimo é geralmente utilizado para ocultar a real identidade da pessoa, mais precisamente o seu nome, quando no desempenho de um atividade profissional[1]. Neste sentido, dispõe o art. 12. da Lei de Direitos Autorais que, para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.

Por conseguinte, depreende-se que não haveria impedimento jurídico ao anonimato na web, desde que exercido em atividades lícitas. Ocorre que, em muitas ocasiões, recorre-se ao anonimato para a prática de “bullying virtual”, que pode, inclusive, configurar um crime contra a honra, como a calúnia ou difamação.

Por esta razão, é importante que seja resguardada a possibilidade de se desvendar a verdadeira identidade do internauta, o que poderá ser feito a partir do seu número IP. Neste sentido, o Marco Civil da Internet estipula no art. 15 que o provedor de conteúdo deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet pelo prazo de 6 (seis) meses.

Assim, o ofendido poderá solicitar judicialmente que o provedor de conteúdo informe o número IP utilizado pelo agente anônimo para fazer um comentário ofensivo e, desta forma, desvendar a sua identidade. Caso essa informação não tenha sido armazenada pelo provedor de aplicações, este poderá responder por pernas e danos em razão de culpa in omittendo.

[1] TEIXEIRA, Sávio de Figueiredo e outros. Comentários ao Novo Código Civil. Editora Forense. 2a edição 2012, pág. 227.

Justiça Estadual deve julgar crimes de racismo em redes sociais

6 de junho de 2014

Head-ShotO STF acaba de firmar jurisprudência no sentido de que  é da Justiça estadual a  competência para processar e julgar o crime de incitação à discriminação racial por meio da internet cometido contra pessoas determinadas e cujo  resultado não ultrapassou as fronteiras territoriais brasileiras. Trata-se de entendimento já definido no Superior Tribunal de Justiça.  Segundo o ministro Barroso,  se os  fatos atingiram apenas particulares que participavam de um fórum de  discussão, não será competente a Justiça Federal, eis que, neste caso, é necessária a verificação de que o resultado tenha ultrapassado as fronteiras territoriais brasileiras (art. 109, V, da CF).

Marco Civil: regra sobre responsabilidade é verdadeiro Frankenstein Tupiniquim

30 de março de 2014

980.6627-TI-BrasilO Projeto de Lei de Marco Civil da Internet aprovado pela Câmara dos Deputados possui um capítulo sobre responsabilidade de provedores conteúdo cuja redação é, no mínimo, “curiosa”, para não dizer “bizarra”.
O Art. 19 do Projeto começa com uma espécie de “exposição de motivos”: “Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura”. É como se o próprio legislador não estivesse convencido do que propõe, necessitando de explicações para se afirmar.
Prossigamos. O dispositivo reza que “o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário”. Na verdade, a redação aprovada gera uma verdadeira imunidade de responsabilidade dos provedores de conteúdo, conforme já havíamos alertado em MARCO CIVIL DA INTERNET E A IMUNIZAÇÃO DOS PROVEDORES.
O texto em comento peca pela generalização, não fazendo distinção entre provedores que exercem um prévio controle sobre o conteúdo e aqueles em que inexiste esse controle. No primeiro caso estariam incluídos os provedores noticiosos, por exemplo. No segundo, as plataformas abertas, como Facebook, WordPress e Youtube.
Caso haja prévio controle editorial, o provedor deveria ser responsabilizado desde o início da postagem, eis que tem ciência e a autoriza tácita ou explicitamente. O mesmo vale para os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros. Ademais, em muitos casos, o provedor aufere vantagens econômicas associadas a conteúdos ilícitos. O Youtube, por exemplo, vem sendo acionado judicialmente em todo o mundo em razão de postagens violadoras de direitos autorais.
Enfim, não podemos olvidar que, mesmo a garantia da liberdade de expressão não possui caráter absoluto, conforme comentamos em Liberdade de Imprensa: parâmetros ao direito de informar, opinar e criticar, não podendo servir como trincheira para tornar provedores de aplicações inimputáveis.
Portanto a redação para o artigo poderia ser aperfeiçoada prevendo que, caso o provedor de aplicações tenha prévia ciência ou autorize o conteúdo, poderá ser responsabilizado desde a data da sua publicação, na forma da legislação civil em vigor.
Como se não fosse suficiente, o Projeto ainda dispõe sobre nulidade de ordem judicial quando não identificado de forma clara e específica o conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. Além do tautológico, Trata-se, evidentemente, de matéria processual, e portanto, o Marco Civil não deveria tratar a respeito, ainda mais se levarmos em consideração que está em tramitação, praticamente em paralelo, um projeto de lei de Código de Processo Civil.
Mais ainda dá para piorar.
Um dos pontos mais polêmicos do Direito Digital diz respeito a violação de direitos autorais na Internet. Nos Estados Unidos, há uma lei específica regendo a matéria, o Digital Millennium Copyright Act, que estabelece um mecanismo eficaz de resolução de conflitos, sem necessidade de intervenção do Judiciário, o Notice and Take Down. No Brasil, adotamos a tática do avestruz: a regra do artigo 19 simplesmente não será aplicada para infrações a direitos de autor, que dependerá de previsão legal específica. Então, como resolver estas situações, tão recorrentes nos dias que correm? O Marco Civil não oferece uma solução. Nestes casos, penso que ficam mantidas as orientações jurisprudenciais a respeito, permitindo-se a notificação extrajudicial por violação de direitos autorais e, portanto, a responsabilidade dos provedores a partir da notificação.
Sobre danos decorrentes de conteúdos difamatórios, o Marco Civil chove no molhado ao estabelecer que possam ser questionados perante os juizados especiais, podendo o juiz conceder liminar para retirada de conteúdo (afora o fato de, mais uma vez, adentrar em questões de natureza processual) Trata-se de previsão para “inglês ver”, mas, neste caso, no sentido literal.
E para fechar de forma bem tupiniquim, o Marco Civil permite a retirada de conteúdo mediante notificação extrajudicial no caso de divulgação de imagens ou vídeos contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, o que vem sendo chamado de “pornografia de vingança”. Não que eu seja contra, mas, na minha opinião, a notificação extrajudicial deveria ser a regra, e não a exceção.
Sei que muitos, de boa fé, defendem a redação proposta, mas não podemos esquecer que, no fundo, existem interesses econômicos em jogo que, disfarçados de “liberdade de expressão”, levaram a efeito uma verdadeira blindagem jurídica. Mas ainda resta a esperança de que o Senado modifique a redação deste capítulo.

CONTRARIANDO MARCO CIVIL, JUSTIÇA OBRIGA GUARDA DE DADOS POR 3 ANOS

27 de dezembro de 2013

Google-data-center-storm-trooperO Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que os provedores de conteúdo devem guardar as informações necessárias à identificação dos usuários por um prazo mínimo de 03 anos.

O dever de guarda das informações, conforme sustentara a ministra Nancy Andrighi, encontra arrimo no art. 1.194 do Código Civil, “aplicável por analogia à hipótese dos autos, ‘o empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados”.

Há, portanto, um dever legal de guarda do banco de dados pelo prazo de 03 anos previsto no art. 206, §3º, V, do Código Civil, contados do dia em que o usuário cancelar o serviço.

A acórdão menciona, ainda, que a Comunidade Europeia estabeleceu na Diretiva 24⁄2006, que os provedores de serviços de Internet devem  manter registro, pelo prazo de até 02 anos, do nome e endereço do assinante a quem esteja vinculado um determinado IP.

Em que pese não haver, de fato,  legislação específica a respeito, o parâmetro adotado pelo STJ parece ser bastante razoável. Entretanto, o Projeto de Lei do Marco Civil da Internet não estabelece sequer a obrigação de guardar os registros.

Explico. O Marco Civil prevê que os logs de conexão sejam arquivados por um ano pelos provedores de conexão. Já a guarda dos “registros de acesso” é proibida aos provedores de conexão e facultativa aos provedores de conteúdo/aplicações. Em mantendo esta redação, os provedores de conteúdo serão beneficiados, já que certamente alegarão que não possuem qualquer responsabilidade quanto à identificação dos usuários de seus serviços. Há, portanto, um claro conflito entre o Projeto de Lei e a jurisprudência do STJ.

Na prática, estar-se-á tornando os provedores de conteúdo imunes a qualquer responsabilidade, inclusive quanto à identificação dos seus usuários, mesmo em casos de investigação criminal, como pedofilia na internet, por exemplo.

PENSE DUAS VEZES ANTES DE COMPARTILHAR, CURTIR OU COMENTAR

15 de dezembro de 2013

facebook-xingamentos-danos-moraisO Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que não só quem publica conteúdo difamatório, mas também aqueles que o compartilham, devem reparar os danos morais causados. No  caso, o autor alegou que sofrera danos  em razão de publicações das rés no Facebook sobre suposta negligência no trato como veterinário de cadela na qual fez cirurgia de castração.

Assim, a partir do momento em que uma pessoa usa sua página pessoal em rede social para divulgar mensagem inverídica ou nela constam ofensas a terceiros, como no caso em questão, por certo são devidos danos morais. Há responsabilidade dos que “compartilham” mensagens e dos que nelas opinam de forma ofensiva, pelos desdobramentos das publicações.

Não é novidade que se deve tomar cuidado com tudo o que escrevemos, segundo o velho brocardo “Verba volant scripta manent” (Palavras voam, escritos ficam), ainda mais se considerarmos o ambiente web, onde a informação fica disponível para acesso em qualquer parte do mundo. Por isso, tome muito cuidado com o que você anda  escrevendo no ambiente digital…isso pode ser usado contra você no tribunal, mas também no trabalho, etc.

BLOGUEIROS RESPONDEM POR CONTEÚDO DE TERCEIROS

29 de outubro de 2013

shakespeareblogO Superior Tribunal de Justiça, no RESP 1.381.610, proferiu acórdão no sentido de responsabilizar o blogueiro pelas matérias e artigos disponibilizados no blog. Este julgamento traz diversas novidades e indagações (talvez,  além da intenção dos ministros), conforme veremos a seguir.

Ao proferir o seu voto, a ministra Nancy Andrigui fez uma distinção ao consignar que “a atividade desenvolvida em um blog pode assumir duas naturezas distintas: (i) provedoria de informação, no que tange às matérias e artigos disponibilizados no blog por aquele que o mantém e o edita; e (ii) provedoria de conteúdo, em relação aos posts dos seguidores do blog”.

Segundo a ministra, nesta segunda hipótese, incidiria o disposto no RESP 1.323.754, no sentido de que o provedor de conteúdo tem 24 horas para retirar do ar mensagens postadas e denunciadas como ofensivas, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano. Podemos inferir, então, que o ofendido poderia notificar tanto o provedor do serviço (tais como WordPress, Bloger, etc) quando o blogueiro (além de, evidentemente, o próprio autor do conteúdo ofensivo). Aqui o STJ inovou: o blogueiro responde como provedor de conteúdo por inserções onde não houve sua aprovação prévia.

Mas o aspecto mais interessante diz respeito à aplicação da Súmula 221 do STJ, na hipótese de provedoria de informação, ou seja, quando o blogueiro posta ou aprova conteúdo seu ou de terceiros.

Neste caso, o Tribunal entendeu que o blog seria um veículo de imprensa, e, portanto, sujeito ao disposto no enunciado da referida súmula, ou seja, “são civilmente responsáveis pela reparação de dano derivado de publicação pela imprensa, tanto o autor da matéria quanto o proprietário do respectivo veículo de divulgação”.

Aqui cabem diversas críticas.

Primeiramente, porque não seria necessário recorrer-se da Súmula ou do tratamento, como se veículo de imprensa fosse, de um blog. Bastaria a aplicação dos dispositivos do Código Civil relativos à responsabilidade civil subjetiva, visto que caraterizada a ação de editar, de aprovar conteúdo, o que, consequentemente, imanta a responsabilidade do blogueiro por artigos de terceiros.

Por outro lado, tratar um blogueiro como imprensa poderá trazer inúmeras amaras e questionamentos a que a mídia tradicional está sujeita (como limites à participação estrangeira, etc) que não fazem o menor sentido serem aplicados a blogueiros, pelo menos se entendemos que se tratam de pessoas naturais que publicam sua opinião sobre inúmeras questões.


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