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Assinatura digital e software de gerenciamento são as novas testemunhas digitais

2 de novembro de 2018

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O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento inovador, reconheceu a condição de título executivo extrajudicial a contrato eletrônico de mútuo celebrado sem a assinatura de duas testemunhas.

Com efeito, o título extrajudicial, para que seja dotado de força executiva, deve observar as formalidades previstas em lei  (“nullun titulus sine lege”). Não se admite interpretação extensiva ou analógica ao elenco estipulado em lei. Isso porque permite a excussão do patrimônio do devedor sem a necessidade de um processo de conhecimento, tornando-o, assim, mais vulnerável à atuação estatal de constrição patrimonial.

Ambos os códigos de Processo Civil (o de 1973, no art. 585, II; e o de 2015, no art. 784, III), estipulam a necessidade de duas testemunhas em documentos particulares para dotá-los de força executiva.

Ante a aparente contradição entre a decisão do Tribunal e a legislação relativa ao título extrajudicial, é preciso compreender a “mens legis” da exigência de duas testemunhas.

Considera-se, com efeito, que assinatura das testemunhas é requisito extrínseco e instrumental à substância do ato, cuja finalidade é de aferir a existência e a validade do negócio jurídico. O intuito foi o de permitir, quando aventada alguma nulidade do contrato, que as testemunhas pudessem ser ouvidas para certificar a existência ou não de vício na formação do instrumento, a ocorrência e a veracidade do ato, com isenção e sem preconceitos.

Diante disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já reconhecia a possibilidade da comprovação da existência e validade do negócio jurídico de outras formas, no seio de processo de execução, tornando as testemunhas despiciendas. (REsp 1453949/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 15/08/2017; AgRg no AREsp 800.028/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 05/02/2016); AgRg nos EDcl no REsp 1183496/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 05/09/2013)

No caso em análise, a utilização de dois recursos foi considerado fundamental para a “substituição” da assinatura das testemunhas , a saber: a) uso de assinatura digital; e b)  utilização de software de gerenciamento de transação digital”.

Convém, entretanto, fazer algumas distinções entre “assinatura digitalizada”, “assinatura eletrônica” e “assinatura digital”.

A “assinatura digitalizada” é aquela feita mediante escaneamento de assinatura de próprio punho. Ocorre que se trata de procedimento que não garante a autenticidade da identificação do signatário, não possuindo qualquer valor jurídico.

A “assinatura eletrônica” nos termos do art. 1º, §2º, III, “a” e “b”, da Lei 11.419⁄2006 (Lei do Processo Eletrônico), é definida como as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:

a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;

b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

O prévio cadastramento, seja perante a autoridade certificadora, seja perante órgãos do Poder Judiciário visa exatamente resguardar o chamado coloquialmente “cara-crachá” garantindo a autenticidade das assinaturas de sorte a impedir fraudes, tais como podem ocorrer no caso de inserção de cópia digitalizada de uma assinatura original.

Com relação à “assinatura digital”, encontra guarida na MP 2.200/01 Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil,  para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras (art. 1°).

Consideram-se, por conseguinte, documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos assinados com certificado digital disponibilizado pela ICP-Brasil, presumindo-se verdadeiros em relação aos signatários (art 10, §1°).

Além disso, a Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento (art 10, §2°).

Por conseguinte, conforme se extrai do Enunciado nº 297 fixado na IV Jornada de Direito Civil, “o documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada”.

Por sua vez, o CPC/2015 disciplinou a força probante dos documentos em uma subseção específica, da qual se colhe, de forma expressa, a presunção de autenticidade dos documentos em que “a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei” (art. 411, II).

Pela leitura do aresto, depreende-se que apenas a “assinatura digital” teria o condão de substituir a testemunha no contrato, visto que a infra-estrutura de chaves públicas (ICP-Brasil) faria as vezes de “terceiro desinteressado”, sendo a única forma de assinatura eletrônica dotada de presunção de legalidade e veracidade por força de lei.

Além disso, no caso em questão, fora utilizado um site que oferece serviço de “Gerenciamento de Transação Digital”, onde se faz o arquivamento do documento eletrônico por terceiro desinteressado, com todos os dados; metadados associados que permitam auditá-lo, tais como o histórico de autenticação, os endereços IP dos signatários, dados de geolocalização e data/hora e a cadeia de custódia; informações sobre os usuários que encaminharam o arquivo, visualizaram, modificaram, etc.), favorecendo o acesso aos contratantes de toda uma gama de documentos relativos ao acordo. Em se tratando de relação de consumo, deve-se permitir o  mais amplo acesso aos documentos dos negócios celebrados via internet (art. 31 do CDC).

Por conseguinte, consta no aresto que, ao assinar o contrato com certificado digital emitido pelo ICP-Brasil, bem como disponibilizar os documentos eletrônicos hospedados em site de gerenciamento, que, também, teria registrado eletronicamente os contatos feitos no curso da relação negocial, atendeu-se, pois, àquilo que as testemunhas garantem em relação ao documento privado físico.

Trata-se, portanto de uma ótima notícia, especialmente para as Fintechs, onde a facilidade de acesso ao crédito proporcionada por sites e aplicativos poderia ser prejudicada pela burocratização e insegurança jurídica na cobrança, o que certamente seria “precificado”, com estipulação de juros maiores aos consumidores.

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Qual é a natureza jurídica dos aplicativos de transporte de passageiros?

17 de janeiro de 2018
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site https://diariodotransporte.com.br

A criação de plataformas e serviços digitais (mais conhecidas como startups) tem gerado situações disruptivas, ainda não abarcadas pela legislação nacional. A transformação digital leva à transformação social, como a economia do compartilhamento, representada especialmente pelos aplicativos de transporte (UBER, por exemplo) e de reservas de hospedagem (como Airbnb).

É neste cenário que a justiça tem sido instada a se pronunciar sobre a natureza jurídica dos serviços prestados pelos aplicativos de transporte, como UBER, especialmente em relação a questões de natureza trabalhista e de direito do consumidor.

O Tribunal Regional Federal do Trabalho de São Paulo, por exemplo,  não reconheceu a existência de vínculo empregatício entre Uber e motorista cadastrado na plataforma.

Em suas razões para decisão,  o aresto ressalta que a relação de emprego, nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, apresenta-se com a existência da pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade. É necessário o preenchimento concomitante de todas essas condições.

Ocorre que o motorista tem liberdade de cumprir a sua própria rotina de trabalho, sem fiscalização, podendo, inclusive, deixar de trabalhar a qualquer tempo; recusar a realização de viagens, não caracterizando, por isso, subordinação e habitualidade. Além disso, o motorista pode cadastrar outra pessoa para dirigir seu veículo, desde que passe pelo processo de cadastramento no sistema. Não há, assim, pessoalidade.

Depreende-se, portanto, que o motorista pode ser caracterizado como trabalhador autônomo. Por outro lado, o aplicativo não pode ser confundindo como um prestador de serviços de transporte, visto que não há sequer vinculo de emprego com o motorista.

Vale ressaltar que o contrato de transporte, segundo meu entendimento, ocorre diretamente entre o usuário do aplicativo e o motorista.  A responsabilidade solidaria entre o aplicativo e motorista, nas relações de consumo, ocorre porque há expressa disposição legal, visto que a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (Art. 265 do Código Civil).

Do pondo de vista das relações de consumo, tendo em vista que há uma ativa intermediação do provedor, ou seja,  a contratação do transporte é realizada no site ou aplicativo, onde a comunicação do consumidor se perfaz, bem como há cobrança de comissões sobre as operações, o provedor de aplicação passa a fazer parte da cadeia de fornecimento, respondendo solidariamente, nos termos do art. 7º do Código de Defesa do Consumidor, tanto o motorista e o provedor de serviços. O UBER  já foi condenado, em Juizado Especial Cível,  a pagar  dano moral de R$ 12.000,00 (doze mil reais). No caso, o passageiro perdeu um vôo, que partia do Galeão, em razão de erro de trajeto do motorista, fato não contestado pelo UBER.

Podemos concluir, assim, que os aplicativos de transporte de passageiros são verdadeiros software as a service (mais conhecido como “SAAS”) através da qual se faz a intermediação entre usuários e motoristas, não se confundindo com o contrato de transporte, que ocorre diretamente entre o usuário do aplicativo e o motorista.


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