Posts Tagged ‘privacidade’

TST: Bancos não podem acessar dados de conta corrente de empregado

14 de junho de 2017

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O Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou o Banco Bradesco a pagar indenização por dano moral em razão de quebra do sigilo da conta de uma bancária.

Segundo o Banco, a quebra de sigilo foi realizada em razão de inspeção interna, para verificar o cumprimento de normas sobre a impossibilidade de o bancário ter outra atividade profissional remunerada, ou de receber depósitos de rendimentos não vinculados ao salário.

Sem embargo, o ministro Barros Levenhagen ressaltou, como corolário do inciso XII do artigo 5ª da Constituição, que, para a quebra do sigilo bancário, é indispensável  a prévia  autorização do titular ou ordem judicial para tanto, sob pena de  violação ao direito de personalidade e privacidade, afetando o patrimônio imaterial do trabalhador, mesmo se não houver divulgação de valores para terceiros.

O caso é interessante porque ressalta a impossibilidade de o empregador confundir o poder diretivo e o direito de propriedade sobre ferramentas de trabalho (como por exemplo, o correio eletrônico, em que o TST já se pronunciara sobre a possibilidade de monitoramento do correio corporativo) com a possibilidade de acesso e uso de dados protegidos pelo direito a privacidade.  No caso da conta corrente do empregado, o empregador ostenta a posição de depositário dos valores e informações, tão somente. Por conseguinte, o fato de possuir posse ou custódia dessas informações não lhe dá o direito sequer de acessá-las, muito menos de utilizá-las contra o empregado.

Processo: RR-370-58.2014.5.03.0105

 

 

 

 

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Raio X da decisão do STJ sobre licitude da apreensão de celular sem autorização judicial

6 de julho de 2016

celularEm recente acórdão o Superior Tribunal de Justiça decidiu que é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. (RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 51.531).

A discussão durante o julgamento foi bastante rica, com vários ministros participando ativamente dos debates.

No caso em concreto, a autoridade policial prendeu em flagrante o réu portando trezentos comprimidos de ecstasy. O aparelho de telefone celular foi apreendido, tendo sido realizada perícia com acesso aos dados e às conversas de Whatsapp sem ordem judicial.

O ministro Nefi Cordeiro ressaltou que, nas conversas mantidas pelo programa Whatsapp, que é forma de comunicação, escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação não autorizada de comunicações. É situação similar às conversas mantidas por e-mail, onde, para o acesso, tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DEASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe09/10/2015).

Por outro lado, o ministro Rogerio Schietti Cruz lembrou da existência de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC n. 91.867/PA), que entendeu pela inexistência de coação ilegal na hipótese em que, após a prisão em flagrante, os policiais, ao apreenderem dois aparelhos de celular, procederam à análise dos registros telefônicos.

Sem embargo, o ministro ressaltou que os fatos narrados no HC se referem a 2004, período em que os telefone celulares eram praticamente limitados à ligações, sem aplicativos de comunicação em tempo real. Assim, o acesso que os policiais teriam àquela época seria necessariamente menos intrusivo que o seria hoje.

Um aparelho de celular, atualmente, possui inúmeras aplicações e armazena diversos dados e informações relacionados à intimidade da pessoa, como conversas em tempo real; fotos; correios eletrônicos, vídeos etc.

Por isso, entende o ministro que o precedente do HC n. 91.867/PA não é mais adequado.

Por fim, cita precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos, onde se concluiu que um mandado é necessário para acessar o telefone celular de um cidadão na hipótese de prisão em flagrante.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura realçou que se trata de tema bastante controvertido mesmo na jurisprudência comparada. Menciona, assim, um julgado da Suprema Corte do Canadá,  que entendeu  pela legitimidade do acesso pela polícia aos dados armazenados em aparelho celular, sem a necessidade de prévia ordem judicial, quando na sequência de uma prisão em flagrante.
Na Espanha, em 2013, o Tribunal Constitucional ressaltou que o caso era de uma “ingerência leve” na intimidade, pois somente a agenda telefônica foi examinada, de modo que, à luz do princípio da proporcionalidade, a medida deveria ser admitida como válida. Consignou-se, entretanto, que a situação seria diversa se o exame houvesse sido aprofundado para outras funções do aparelho, quando então estaria em jogo uma invasão mais substancial da privacidade, a demandar um parâmetro “especialmente rigoroso” de verificação de observância ao princípio da proporcionalidade.

A nosso ver, com o advento do Marco Civil da Internet, faz-se indispensável a ordem judicial para acesso comunicações privadas armazenadas no celular, visto que estabelece em seu at. 7º inciso III a inviolabilidade e sigilo, salvo por ordem judicial. Por outro lado, nada impede que o aparelho celular seja imediatamente apreendido com fundamento nos  incisos II e III do artigo 6º do CPP, sendo, posteriormente, requerida judicialmente a quebra do sigilo conforme, inclusive, sugere a ministra Assis Moura. Naturalmente, é necessário que o tema seja maturado pela doutrina e pela jurisprudência.

 

A Liberdade de Crítica na Internet é semelhante a Liberdade de Imprensa

22 de abril de 2015

Freedom-of-speechEm recente decisão, a Juíza Vanessa Ribeiro Mateus do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu não proceder o pedido de retirada de vídeos do Youtube que criticam empresa (vide Processo nº: 1054177-97.2014.8.26.0100).

No caso, a Votorantim ajuizou ação  em face do GOOGLE alegando, em síntese,  que foram disponibilizados dois vídeos de conteúdo difamatório sobre a requerente no YouTube.  Em sua decisão, a juíza sustenta que o conteúdo dos vídeos constitui mera crítica desfavorável, retratando a simples opinião pessoal do subscritor.

Além disso, afirma que os comentários reputados ofensivos não fazem uso de qualquer expressão chula, tampouco contém qualquer ofensa gratuita à empresa. Ao contrário, o que fazem é expor e criticar, mesmo que de forma efusiva. Não havendo o dever de exclusão dos mencionados vídeos, reputou desnecessária a quebra do sigilo sobre as informações do usuário.

Interessante notar que  a juíza recorreu aos mesmos critérios utilizados para liberdade de imprensa,  que, conforme já tivemos oportunidade de analisar, são os seguintes:

  1. a) o fato ou pessoa criticada deve ser de interesse público;
  2. b) a opinião ou a crítica não devem desbordar para ataques injuriosos, como xingamentos, palavrões etc.

Nota-se, portanto, que o julgamento de questões atinentes à liberdade de expressão  na internet cada vez mais se aproxima dos critérios jurisprudenciais para liberdade de imprensa.

Caso Secret e a licitude da navegação anônima

22 de outubro de 2014

prints-secret-10A recente polêmica relativa ao aplicativo Secret despertou o debate a respeito do exercício do anonimato segundo o ordenamento jurídico brasileiro. O Secret permite que o usuário gere conteúdo sem a identificação da autoria.

O direito a liberdade de expressão encontra-se previsto no inciso IV do Art. 5º da Constituição Federal: “IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Por outro lado, o Código Civil estipula em seu Art. 19. Que “o pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome”. O pseudônimo é geralmente utilizado para ocultar a real identidade da pessoa, mais precisamente o seu nome, quando no desempenho de um atividade profissional[1]. Neste sentido, dispõe o art. 12. da Lei de Direitos Autorais que, para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.

Por conseguinte, depreende-se que não haveria impedimento jurídico ao anonimato na web, desde que exercido em atividades lícitas. Ocorre que, em muitas ocasiões, recorre-se ao anonimato para a prática de “bullying virtual”, que pode, inclusive, configurar um crime contra a honra, como a calúnia ou difamação.

Por esta razão, é importante que seja resguardada a possibilidade de se desvendar a verdadeira identidade do internauta, o que poderá ser feito a partir do seu número IP. Neste sentido, o Marco Civil da Internet estipula no art. 15 que o provedor de conteúdo deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet pelo prazo de 6 (seis) meses.

Assim, o ofendido poderá solicitar judicialmente que o provedor de conteúdo informe o número IP utilizado pelo agente anônimo para fazer um comentário ofensivo e, desta forma, desvendar a sua identidade. Caso essa informação não tenha sido armazenada pelo provedor de aplicações, este poderá responder por pernas e danos em razão de culpa in omittendo.

[1] TEIXEIRA, Sávio de Figueiredo e outros. Comentários ao Novo Código Civil. Editora Forense. 2a edição 2012, pág. 227.

TST considera ilegal o acesso a conteúdos gerados em aplicativos pessoais

16 de abril de 2014

privacy(2)Conforme havíamos ressaltado ao comentar sobre limites de acesso do empregador ao correio corporativo, pessoal e dispositivos eletrônicos, o TST não havia enfrentado completamente a questão referente à licitude de o empregador ter acesso pleno e irrestrito ao conteúdo armazenado no computador corporativo, mormente quando se tratar de informações originárias do correio pessoal do empregado. Entretanto, dúvidas a respeito foram respondidas em recente acórdão do referido tribunal.

Decidiu-se, com efeito, que a comunicação via MSN, ainda que estabelecida durante o horário de trabalho e por meio de computador fornecido pela empresa, por ostentar natureza estritamente pessoal, é inviolável, não sendo possível o exercício, pelo empregador, de qualquer tipo de monitoramento no que tange ao seu conteúdo, sob pena de violação do direito à intimidade e ao sigilo da correspondência, assegurados nos arts. 5º, X e XII, da Carta Magna.

No caso em questão, o empregador, na tentativa de recuperar determinado documento, acessou um dos computadores utilizados no ambiente de trabalho e, na oportunidade, fez a leitura das mensagens trocadas entre os reclamantes via MSN, sem a autorização dos mesmos.

Isso porque, conforme ensina, Rodrigo de Lacerda Carelli “o e-mail particular do trabalhador, mesmo que acessado das dependências da empresa, mantém-se inviolável e garantido seu sigilo, não podendo o empregador monitorá-lo de qualquer forma. Da mesma forma se dá com as ferramentas de conversação no estilo ‘msn’ ou ‘icp’, não podendo ser acessadas pela empresa. No entanto, pode a empresa, por óbvio, proibir a instalação de tais programas, por afetar o trabalho realizado, mas, uma vez permitida sua utilização, mesmo que tacitamente, não poderá o empregador acessar os dados ali contidos, fazendo parte do âmbito privado do trabalhador” (CARELLI, Rodrigo de Lacerda. E-mails e Correspondências no Trabalho, Monitoramento pelo Empregador e Privacidade do Trabalhador, in www.cis.puc-rio.br/cedes/PDF/cidadaniatrabalho.

Portanto, podemos depreender que não é passível de acesso pelo empregador qualquer conteúdo gerado ou recebido através de uso de aplicativos que não sejam ferramentas disponibilizadas pela empresa para o trabalho, ainda que o referido conteúdo esteja armazenado em computadores funcionais.

Marco Civil: regra sobre responsabilidade é verdadeiro Frankenstein Tupiniquim

30 de março de 2014

980.6627-TI-BrasilO Projeto de Lei de Marco Civil da Internet aprovado pela Câmara dos Deputados possui um capítulo sobre responsabilidade de provedores conteúdo cuja redação é, no mínimo, “curiosa”, para não dizer “bizarra”.
O Art. 19 do Projeto começa com uma espécie de “exposição de motivos”: “Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura”. É como se o próprio legislador não estivesse convencido do que propõe, necessitando de explicações para se afirmar.
Prossigamos. O dispositivo reza que “o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário”. Na verdade, a redação aprovada gera uma verdadeira imunidade de responsabilidade dos provedores de conteúdo, conforme já havíamos alertado em MARCO CIVIL DA INTERNET E A IMUNIZAÇÃO DOS PROVEDORES.
O texto em comento peca pela generalização, não fazendo distinção entre provedores que exercem um prévio controle sobre o conteúdo e aqueles em que inexiste esse controle. No primeiro caso estariam incluídos os provedores noticiosos, por exemplo. No segundo, as plataformas abertas, como Facebook, WordPress e Youtube.
Caso haja prévio controle editorial, o provedor deveria ser responsabilizado desde o início da postagem, eis que tem ciência e a autoriza tácita ou explicitamente. O mesmo vale para os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros. Ademais, em muitos casos, o provedor aufere vantagens econômicas associadas a conteúdos ilícitos. O Youtube, por exemplo, vem sendo acionado judicialmente em todo o mundo em razão de postagens violadoras de direitos autorais.
Enfim, não podemos olvidar que, mesmo a garantia da liberdade de expressão não possui caráter absoluto, conforme comentamos em Liberdade de Imprensa: parâmetros ao direito de informar, opinar e criticar, não podendo servir como trincheira para tornar provedores de aplicações inimputáveis.
Portanto a redação para o artigo poderia ser aperfeiçoada prevendo que, caso o provedor de aplicações tenha prévia ciência ou autorize o conteúdo, poderá ser responsabilizado desde a data da sua publicação, na forma da legislação civil em vigor.
Como se não fosse suficiente, o Projeto ainda dispõe sobre nulidade de ordem judicial quando não identificado de forma clara e específica o conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. Além do tautológico, Trata-se, evidentemente, de matéria processual, e portanto, o Marco Civil não deveria tratar a respeito, ainda mais se levarmos em consideração que está em tramitação, praticamente em paralelo, um projeto de lei de Código de Processo Civil.
Mais ainda dá para piorar.
Um dos pontos mais polêmicos do Direito Digital diz respeito a violação de direitos autorais na Internet. Nos Estados Unidos, há uma lei específica regendo a matéria, o Digital Millennium Copyright Act, que estabelece um mecanismo eficaz de resolução de conflitos, sem necessidade de intervenção do Judiciário, o Notice and Take Down. No Brasil, adotamos a tática do avestruz: a regra do artigo 19 simplesmente não será aplicada para infrações a direitos de autor, que dependerá de previsão legal específica. Então, como resolver estas situações, tão recorrentes nos dias que correm? O Marco Civil não oferece uma solução. Nestes casos, penso que ficam mantidas as orientações jurisprudenciais a respeito, permitindo-se a notificação extrajudicial por violação de direitos autorais e, portanto, a responsabilidade dos provedores a partir da notificação.
Sobre danos decorrentes de conteúdos difamatórios, o Marco Civil chove no molhado ao estabelecer que possam ser questionados perante os juizados especiais, podendo o juiz conceder liminar para retirada de conteúdo (afora o fato de, mais uma vez, adentrar em questões de natureza processual) Trata-se de previsão para “inglês ver”, mas, neste caso, no sentido literal.
E para fechar de forma bem tupiniquim, o Marco Civil permite a retirada de conteúdo mediante notificação extrajudicial no caso de divulgação de imagens ou vídeos contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, o que vem sendo chamado de “pornografia de vingança”. Não que eu seja contra, mas, na minha opinião, a notificação extrajudicial deveria ser a regra, e não a exceção.
Sei que muitos, de boa fé, defendem a redação proposta, mas não podemos esquecer que, no fundo, existem interesses econômicos em jogo que, disfarçados de “liberdade de expressão”, levaram a efeito uma verdadeira blindagem jurídica. Mas ainda resta a esperança de que o Senado modifique a redação deste capítulo.

É LÍCITO DISSIMULAR PARA OBTER PROVA?

10 de fevereiro de 2013

estelionatário-zona-norte-hg-20110409Recentemente, a 7ª Turma o Tribunal Superior do Trabalho decidiu, à luz da jurisprudência do STF, que as gravações de conversas realizadas por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, não é considerada interceptação telefônica, sendo lícita como meio de obtenção de prova no processo do trabalho. No caso em questão, a conversa foi gravada por um dos interlocutores, o próprio reclamante, que buscava, através dessa medida, obter prova acerca da prática discriminatória das reclamadas, consistente na disseminação de informações desabonadoras de ex-empregados que acionam seus ex-patrões na Justiça do Trabalho.

Ressaltou se a distinção existente entre gravação clandestina e interceptação telefônica. Assim, segundo o Professor Vicente Greco Filho, a interceptação “em sentido estrito, é a realizada por alguém sem autorização de qualquer dos interlocutores para a escuta e, eventualmente gravação, de sua conversa, e no desconhecimento deles. Esta é que caracterizará o crime do art. 10 se realizada fora dos casos legais; a gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental (não no sentido de meio ambiente, mas no ambiente), não é interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também, inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os seus titulares – o remetente e o destinatário – são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se houver justa causa para a divulgação” (Interceptação Telefônica. São Paulo, Saraiva, 1996, p. 4).

Ocorre que, no presente caso, há uma peculiaridade que não foi enfrentada pelo TRT-ES nem pelo TST.

Consta que, na conversa com o gerente da empresa que o demitiu, o trabalhador simulava ser um potencial novo patrão interessado em contratá-lo. Assim, afora a questão da gravação clandestina, devidamente ventilada nos autos, não fora objeto de análise mais aprofundada o fato de o ex-empregado ter simulado ser uma pessoa que não era, visto que, intencionalmente, identificou-se falsamente como um potencial empregador dele mesmo.

O referido artifício pode ser equiparado, no direito civil, ao dolo, que torna o negócio jurídico anulável (Art. 145 do Código Civil), quando este for a sua causa. No  âmbito do direito penal, poder-se-ia equipará-lo ao estelionato, onde se obtém vantagem ilícita induzindo outrem em erro (Art. 171 do Código Penal). Além disso, no caso de denunciação caluniosa, a pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto (§ 1º do art. Art. 339 do Código Penal). Acrescente se ainda que a Constituição repudia o anonimato (art. 5, IV).

Entretanto, poder se ia argumentar que a vantagem que se pretendeu obter é lícita, eis que seria a única forma de o ex-empregado obter a prova de que está sendo prejudicado pelo seu antigo padrão. Ademais, se a Constituição repudia o anonimato, por outro lado, resguarda o sigilo da fonte (art. 5, XIV).

Assim, entendo que o ardil que é objeto de repúdio pelo direito é aquele que visa o ilícito ou a vantagem patrimonial indevida, tal como observamos no caso do estelionato ou da denunciação caluniosa. Da mesma forma, deve ser condenada a dissimulação com objetivo jocoso, fútil ou prejudicial à honra, à imagem e à privacidade de outrem.

Por outro lado, a atuação disfarçada para um fim lícito, ou até meritório, como no caso de uma investigação jornalística que vise a obtenção de provas para denúncia de uma prática criminosa, não só não deve ser censurada, mas, inclusive,  deve ser aplaudida.

Enfim, quem age honestamente não teme que as suas ações sejam vistas publicamente e a luz do dia, já que, ao fim e ao cabo, não tem nada a esconder.

Limites de acesso do empregador ao correio corporativo, pessoal e dispositivos eletrônicos

13 de outubro de 2012

Recentemente o TST proferiu decisão relativa aos limites entre o poder diretivo do empregador e o respeito à privacidade do empregado.

Alguns veículos de comunicação chegaram a noticiar uma possível mudança de entendimento deste Tribunal no que tange ao direito de acesso ao correio eletrônico do empregado. Isso ocorreu, a nosso ver, devido a uma citação da decisão do acórdão do tribunal regional recorrido, no sentido de que “À luz do art.5º, inciso XII, da Carta Magna, a fiscalização sob equipamentos de computador, de propriedade do empregador, incluído o correio eletrônico da empresa, podem ser fiscalizados, desde que haja proibição expressa de utilização para uso pessoal do equipamento, nos regulamentos da empresa.”. Vide, por exemplo, notícia do site Conjur.

Primeiramente é necessário ressaltar que o caso dos autos trata de duas situações distintas, a saber: i) da licitude de acesso do empregador a armário fechado com chave concedido ao empregado; ii) da licitude de acesso do empregador ao correio eletrônico do empregado.

Quanto à primeira situação,  o TST entendeu que “houve dano moral, eis que houve “o arrombamento do seu armário, ainda que através de chaveiro, sem sua autorização” Desse modo, ficou demonstrado nos autos pelo reclamante que a empresa excedeu seu poder diretivo a ponto de gerar dano moral, pois a empregadora permitiu ou perpetrou o arrombamento do armário do autor, “sem conhecimento ou consentimento, em sua ausência, pois estava inclusive a serviço da empresa, tendo o empregador acesso aos seus dados pessoais, podendo inclusive copiá-los, além de ter acesso indevido a objetos particulares”. É certo portanto que o poder diretivo do empregador sofre limitações em razão dos direitos da personalidade do empregado, que em não sendo respeitados, enseja a indenização por danos morais”.

Resta claro, portanto, que o simples fato de o empregador conceder um recurso ao empregado não imanta a possibilidade de acesso pleno e irrestrito ao mesmo, levando-se em consideração que havia um nível de proteção, qual seja, o armário estava fechado a chave privativa do empregado, gerando, com isso,  expectativa de privacidade.

Sem embargo, com relação ao conteúdo do correio eletrônico,  não houve mudanças no entendimento do TST.

Com efeito, consta no aresto sobre análise que” esta Corte, por ocasião do julgamento do RR 9961/2004-015-09-00.1, de relatoria do Ministro Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, DEJT 20/02/2009, já se manifestou no sentido de que, ao contrário do correio eletrônico corporativo, o e-mail pessoal do empregado tem a proteção constitucional da inviolabilidade da correspondência, o que é o caso dos autos, já que o acórdão consignou que houve “violação de sua correspondência pessoal; inclusive correio eletrônico e dados pessoais“.

Nota-se, segundo o TST, que a empresa tem direito de acesso ao correio corporativo, já que neste caso não haverá expectativa de privacidade, diferentemente do correio pessoal , onde há proteção constitucional garantida.

A nosso ver, a questão trazida a lume diz respeito à licitude de o empregador ter acesso pleno e irrestrito ao conteúdo armazenado no computador corporativo, mormente quando se tratar de informações originárias do correio pessoal do empregado. Com relação a este ponto, o TST parece não ter enfrentado a questão, na medida em que apenas distinguiu entre email pessoal e corporativo. Esta ponto, portanto, ainda carece de resposta cabal.

Enfim, medida de precaução recomendada às empresas é que façam constar em sua políticas que os equipamentos de TI são concedidos exclusivamente para atividades laborativas, podendo o empregador fiscalizar e ter acesso a qualquer informação constante no referido dispositivo, desde que armazenado no mesmo e independentemente da sua origem.

XUXA VS GOOGLE, E O DIREITO AO ESQUECIMENTO

3 de julho de 2012

Em mais uma decisão pioneira, o STJ decidiu que os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido. Com esta nova decisão, o Tribunal adotou uma postura diametramente oposta à esposada em recentes precedentes, tal como vimos no A responsabilização de provedores segundo o STJ – III, e nos posts antecedentes.

A decisão foi preferida no caso XUXA vs GOOGLE, em que aquela busca compelir este último a remover do seu site de pesquisas os resultados relativos à busca pela “expressão “xuxa pedófila” ou, ainda, qualquer outra que associe o nome da autora, escrito parcial ou integralmente, e independentemente de grafia, se correta ou equivocada, a uma prática criminosa qualquer.

Segundo o entendimento da ministra Nancy Andrighy “os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no resultado dos sites de pesquisa”.

De fato, não seria razoável compelir o site buscas a impedir a geração de resultados relativos a palavras e expressões, determinadas ou não, na medida em que seria como, em uma biblioteca pública, tolher resultados de pesquisa de livros tidos como “proibidos” sendo que os livros continuam à disposição dos usuários nas estantes da biblioteca. Neste sentido, a solução recomendada pela Ministra é que a vítima procure agir em face da página virtual que ostenta a conteúdo ilícito ou ofensivo, identificando-se o URL dessa página.

Por outro lado, a decisão peca por não enfrentar a questão relativa ao direito ao esquecimento. O tema desperta preocupação na União Européia, onde há uma proposta legislativa para proteger o “direito ao esquecimento” nas redes sociais.  “O problema não é a enxurrada de informação sobre uma pessoa que a Internet pode abrigar, e sim que essa informação seja imperecível“, explica Artemi Rallo, diretor da AEPD. “Não se trata de suprimir uma notícia do mundo real ou virtual. O direito ao esquecimento se refere ao efeito multiplicador do Google e das máquinas de busca. Pode-se apagar a informação pessoal de um meio digital ou dados que aparecem no BOE, como multas, sanções ou indultos. Essa informação, à diferença do que ocorre no papel, adquire uma expansão global e temporalmente eterna. É bastante razoável que algo que aconteceu há 30 anos não esteja nos índices de uma máquina de buscas“, acrescenta (in O direito ao esquecimento na Internet).

Mais uma vez, o STJ, ao solucionar a questão, suscitou mais dúvidas do que respostas, que também poderiam ser sanadas no PL de Marco Civil da Internet.

A responsabilização de provedores segundo o STJ – III

28 de junho de 2012

O Superior Tribunal de Justiça, mais uma vez capitaneado pela ministra Nancy Andrighy, inovou em matéria de direito digital.

Com efeito, o Tribunal proferiu decisão (RESP 1.323.754) no sentido de que o provedor de conteúdo tem 24 horas para retirar do ar mensagens postadas em redes sociais e denunciadas como ofensivas, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano. O prazo deve ser contado a partir da notificação feita pelo usuário ofendido e a retirada tem caráter provisório, até que seja analisada a veracidade da denúncia.

O acórdão certamente dará azo a muita discussão.      Primeiramente porque vai em posição diametralmente oposta ao previsto no projeto de Lei de Marco Civil da Internet, que estabelece a responsabilidade do provedor apenas após intimação judicial determinando a retirada do conteúdo. Neste ponto, discordamos do Projeto, que na prática, imuniza a responsabilidade civil dos provedores, confundindo responsabilização por ato ilícito, previsto no Código Civil, com a responsabilização por descumprimento de ordem judicial.  Ademais, não se pode olvidar que o provedor tem alguma participação na ilicitude na medida em que obtém vantagens econômicas, mormente da publicidade atrelada ao conteúdo de usuários.

Por outro lado, o aresto inova (sem previsão legal, portanto) ao fixar o prazo de 24h horas para a retirada do conteúdo, ao mesmo tempo em que deixa indefinido o prazo de verificação. Nas palavras da Ministra “embora esse procedimento possa eventualmente violar direitos daqueles usuários cujas páginas venham a ser indevidamente suprimidas, ainda que em caráter temporário, essa violação deve ser confrontada com os danos advindos da divulgação de informações injuriosas, sendo certo que, sopesados os prejuízos envolvidos, o fiel da balança pende indiscutivelmente para o lado da proteção da dignidade e da honra dos que navegam na rede”. Com esta decisão, o provedor poderá vir a ser acionado por aqueles que sentirem tolhida a sua liberdade de expressão.

Outro ponto que merece atenção: e nos “casos cinzentos”, onde não está tão clara a ocorrência de um delito contra a honra, por exemplo, qual direito deve prevalecer: O do ofendido ou o do autor do conteúdo?

CONCLUSÃO: O Congresso deve discutir e aprovar um Marco Civil da Internet urgentemente.


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