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TRIBUTAÇÃO SOBRE DIREITOS AUTORAIS E SOFTWARES

12 de março de 2013

New-jersey-taxes-cartoon-rew-blogO Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão nos autos do Recurso Especial 1.183.210 – RJ, sobre a incidência do Imposto Sobre Serviços na cessão de direitos autorais.

Na decisão, o Tribunal entendeu que não incide ISS sobre a cessão de direito autoral,  eis não se trata de hipótese contemplada na lista anexa à Lei Complementar 116⁄03, não sendo cabível, inclusive, recorrer se da analogia visando a incidência da tributação.

Ressaltou se, ademais, que  não é razoável a tentativa de aproximar a cessão de direitos autorais da locação de bem móvel, tendo em vista a não incidência do ISSQ na hipótese,  consoante consignado na Súmula Vinculante 31⁄STF, que dispõe: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis“. Isso porque estipula o art. 3º da Lei de Direito Autorais que “os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis”. Autorizar o seu uso, portanto, equivale a uma obrigação de dar, e não obrigação de fazer, esta última sim, fato gerador do Imposto Sobre Serviços.

Ocorre que o tema apresenta especial importância quando se trata de licenciar software.

Em geral, (ainda não sei porquê, agradeceria se alguém me explicasse!!!) as empresas de software e entidades associativas, como ABES – Associação Brasileira das Empresas de Software, defendem a incidência do ISS sobre o licenciamento de software. Ocorre que esta visão vai em sentido contrário ao que caminha o Supremo Tribunal Federal, conforme já explicitado na súmula acima mencionada.

Neste sentido, o STF reconheceu a repercussão geral do tema, tratado no Recurso Extraordinário (RE 688223), em que uma empresa de telefonia celular questiona a incidência de ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada.

Aguardemos o Supremo  pronunciar se a respeito.

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É CABÍVEL VISTORIA PARA FISCALIZAR A EXISTÊNCIA DE CÓPIAS PIRATAS?

20 de novembro de 2012

              O Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão que certamente deixará as empresas de software mais cautelosas, antes de ingressar com uma medida judicial alegando pirataria. No Recurso Especial 1.114.889 – DF  a  Microsoft foi condenada ao pagamento de danos morais em razão de ter procedido a uma Vistoria que não localizou nenhum cópia ilegal de software.

No caso, a Microsoft  ajuizou ação de Vistoria com o intuito de verificar a utilização irregular de seus produtos. Após analisar trezentos computadores, ficou comprovado que a empresa Sertil sequer utilizava os programas. Assim, o Tribunal entendeu ser devido o ressarcimento por danos morais, por abuso de direito, na hipótese de erro grosseiro na avaliação dos motivos que embasaram o pedido de realização de Vistoria, conforme previsto no art. 14, § 5º, da Lei n. 9.609/1998.

Ainda que a decisão tenha sido unânime, houve divergência entre relator e revisor quanto ao cabimento da indenização quando a Cautelar de Vistoria for julgada improcedente.

Assim, na visão do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o pedido de indenização deve ser deferido quando a Cautelar for ajuizada para mera fiscalização, sem qualquer indício de existência de irregularidades no uso de softwares de propriedade da apelante, extrapolando o direito que lhe é garantido por lei.

Já para a ministra Nancy Andrighi, o direito de vistoria é inerente ao direito autoral, podendo ser amplamente utilizado pelo titular sem que isso caracterize dano moral ao fiscalizado, desde que exercido com boa-fé e sem abusos, nos limites indispensáveis à preservação da propriedade imaterial,  não podendo se impor como requisito para utilização da medida a prova pré-constituída do dano.

Certo é que as empresas titulares de computador devem ser mais cuidadosas nos seus pedidos de vistoria, não podendo induzir o Judiciário a erro com vistas a justificar diligências de Vistoria ou Busca e Apreensão.


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