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Marco Civil: regra sobre responsabilidade é verdadeiro Frankenstein Tupiniquim

30 de março de 2014

980.6627-TI-BrasilO Projeto de Lei de Marco Civil da Internet aprovado pela Câmara dos Deputados possui um capítulo sobre responsabilidade de provedores conteúdo cuja redação é, no mínimo, “curiosa”, para não dizer “bizarra”.
O Art. 19 do Projeto começa com uma espécie de “exposição de motivos”: “Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura”. É como se o próprio legislador não estivesse convencido do que propõe, necessitando de explicações para se afirmar.
Prossigamos. O dispositivo reza que “o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário”. Na verdade, a redação aprovada gera uma verdadeira imunidade de responsabilidade dos provedores de conteúdo, conforme já havíamos alertado em MARCO CIVIL DA INTERNET E A IMUNIZAÇÃO DOS PROVEDORES.
O texto em comento peca pela generalização, não fazendo distinção entre provedores que exercem um prévio controle sobre o conteúdo e aqueles em que inexiste esse controle. No primeiro caso estariam incluídos os provedores noticiosos, por exemplo. No segundo, as plataformas abertas, como Facebook, WordPress e Youtube.
Caso haja prévio controle editorial, o provedor deveria ser responsabilizado desde o início da postagem, eis que tem ciência e a autoriza tácita ou explicitamente. O mesmo vale para os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros. Ademais, em muitos casos, o provedor aufere vantagens econômicas associadas a conteúdos ilícitos. O Youtube, por exemplo, vem sendo acionado judicialmente em todo o mundo em razão de postagens violadoras de direitos autorais.
Enfim, não podemos olvidar que, mesmo a garantia da liberdade de expressão não possui caráter absoluto, conforme comentamos em Liberdade de Imprensa: parâmetros ao direito de informar, opinar e criticar, não podendo servir como trincheira para tornar provedores de aplicações inimputáveis.
Portanto a redação para o artigo poderia ser aperfeiçoada prevendo que, caso o provedor de aplicações tenha prévia ciência ou autorize o conteúdo, poderá ser responsabilizado desde a data da sua publicação, na forma da legislação civil em vigor.
Como se não fosse suficiente, o Projeto ainda dispõe sobre nulidade de ordem judicial quando não identificado de forma clara e específica o conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. Além do tautológico, Trata-se, evidentemente, de matéria processual, e portanto, o Marco Civil não deveria tratar a respeito, ainda mais se levarmos em consideração que está em tramitação, praticamente em paralelo, um projeto de lei de Código de Processo Civil.
Mais ainda dá para piorar.
Um dos pontos mais polêmicos do Direito Digital diz respeito a violação de direitos autorais na Internet. Nos Estados Unidos, há uma lei específica regendo a matéria, o Digital Millennium Copyright Act, que estabelece um mecanismo eficaz de resolução de conflitos, sem necessidade de intervenção do Judiciário, o Notice and Take Down. No Brasil, adotamos a tática do avestruz: a regra do artigo 19 simplesmente não será aplicada para infrações a direitos de autor, que dependerá de previsão legal específica. Então, como resolver estas situações, tão recorrentes nos dias que correm? O Marco Civil não oferece uma solução. Nestes casos, penso que ficam mantidas as orientações jurisprudenciais a respeito, permitindo-se a notificação extrajudicial por violação de direitos autorais e, portanto, a responsabilidade dos provedores a partir da notificação.
Sobre danos decorrentes de conteúdos difamatórios, o Marco Civil chove no molhado ao estabelecer que possam ser questionados perante os juizados especiais, podendo o juiz conceder liminar para retirada de conteúdo (afora o fato de, mais uma vez, adentrar em questões de natureza processual) Trata-se de previsão para “inglês ver”, mas, neste caso, no sentido literal.
E para fechar de forma bem tupiniquim, o Marco Civil permite a retirada de conteúdo mediante notificação extrajudicial no caso de divulgação de imagens ou vídeos contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, o que vem sendo chamado de “pornografia de vingança”. Não que eu seja contra, mas, na minha opinião, a notificação extrajudicial deveria ser a regra, e não a exceção.
Sei que muitos, de boa fé, defendem a redação proposta, mas não podemos esquecer que, no fundo, existem interesses econômicos em jogo que, disfarçados de “liberdade de expressão”, levaram a efeito uma verdadeira blindagem jurídica. Mas ainda resta a esperança de que o Senado modifique a redação deste capítulo.

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Crimes contra honra na Internet

25 de outubro de 2011

   Recentemente o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a divulgação de notícia no sítio eletrônico da Procuradoria-Geral da República acerca de denúncia oferecida por membro do Ministério Público Federal, com referência a circunstâncias levantadas pelo órgão acusador para perfazer a opinio delicti, com notório animus narrandi, não se mostra abusiva, tampouco viola a honra dos acusados.

Assim, para a ocorrência do crime de calúnia, injúria ou difamação, mister a existência de dolo específico necessário à configuração dos crimes contra a honra, ou seja, o animus de caluniar, difamar ou injuriar.

Por outro lado, conforme ressaltara a ministra Laurita Vaz, “não se trata de convalidar achincalhamento, de forma irresponsável e prematura, da magem de quem quer que seja. Todavia, dentro de um Estado Democrático de Direito, havendo elementos indiciários, conforme noticiado nos autos, de possível envolvimento de autoridades públicas em graves ilícitos, não constitui ato ilegal, tampouco ilegítimo, a divulgação, dentro das balizas da proporcionalidade e razoabilidade, dos fatos supostamente criminosos em apuração em processo criminal. Oportuno ressaltar, ainda, que a situação de índole pessoal, quando misturada a circunstância supostamente criminosa, deixa de estar adstrita à intimidade do agente, para se tornar de interesse público e, como tal, não escapa da regra da publicidade”.

A meu ver, o importante elemento que não pode ser esquecido, para não incorrermos num mero subjetivismo, é a demonstração da ocorrência do próprio fato gerador do delito previsto nos arts 138 (calúnia), 139 (difamação) e 140 (injúria) do Código Penal.

Assim, quando à calúnia, deve-se demonstrar que o agente sabe ser falso o fato definido como crime, o mesmo valendo para quem propala ou divulga.

Quanto à, difamar alguém, se não se tratar de funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Finalmente, quanto à injúria, se o ofendido não tiver provocado diretamente a injúria e no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

FONTE: AÇÃO PENAL Nº 628 – DF

JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA PARA ILÍCITOS NA WEB

17 de julho de 2011

  A decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP Nº 1.168.547 – RJ certamente será um marco sobre a competência da justiça brasileira para conhecer de ilícitos ocorridos no cyberespaço.

Segundo o referido aresto, a justiça brasileira será competente para conhecer de causas relativas ao uso indevido de dados pessoais na internet, independentemente de se tratar de site estrangeiro ou de contrato onde se elege o foro estrangeiro como competente.

Invocou-se, para sustentar a referida tese, o artigo 88, III, do CPC que prevê a competência da autoridade brasileira para  fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Assim, mesmo que se trate de site hospedado no estrangeiro, é competente a autoridade judiciária brasileira porque é na localidade em que reside e trabalha a pessoa prejudicada que o evento negativo terá maior repercussão. Para corroborar este argumento, utilizou-se de jurisprudência sobre ação de indenização por danos morais causados pela veiculação de matéria jornalística em revista de circulação nacional. Assim, considera-se “lugar do ato ou fato” a localidade em que residem e trabalham as pessoas prejudicadas.

Em caminho diverso parece caminhar  projeto de lei de proteção de dados pessoais, que dispõe no art. 3.  que  “A presente lei aplica-se aos tratamentos de dados pessoais realizados no território nacional por pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, ainda que o banco de dados seja localizado no exterior”. Tratamento define-se no projeto como “toda operação ou conjunto de operações, realizadas com ou sem o auxílio de meios automatizados, que permita a coleta, armazenamento, ordenamento, conservação, modificação, comparação, avaliação, organização, seleção, extração, utilização, bloqueio e cancelamento de dados pessoais, bem como o seu fornecimento a terceiros por meio de transferência, comunicação ou interconexão”.

Portanto, a referida lei incidirá sempre que o dado pessoal sofrer tratamento no Brasil, ou seja, quando o ato de tratar for realizado no território nacional. Sem embargo, penso que poderia ser inserida previsão no sentido de que se proteja dados pessoais relativos a pessoa domiciliada no Brasil. Assim, dirimir-se-á qualquer dúvida relativa a aplicabilidade da referida lei na hipótese em que o tratamento for realizado no estrangeiro, como no caso mencionado no acórdão em discussão.

Assim, a lei de proteção aos dados pessoais deverá ser aplicada também na hipótese de tratamento de informação de pessoa natural domiciliada no Brasil realizado no exterior, porque é na comunidade onde vive a pessoa natural que o evento negativo terá maior repercussão para si e suas famílias.

Por conseguinte, sugiro a seguinte mudança do texto do projeto:

“A presente lei aplica-se aos tratamentos de dados pessoais relativos a pessoa natural domiciliada no Brasil realizados no exterior ou realizados no território nacional, por pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, ainda que o banco de dados seja localizado no exterior”.

MARCO CIVIL DA INTERNET E A IMUNIZAÇÃO DOS PROVEDORES

21 de maio de 2010

O provedor de serviço de internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após intimado para cumprir ordem judicial a respeito, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente. Equiparam-se ao provedores os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros. Essa é a redação proposta para o marco civil da internet no Brasil na sua última versão.

Neste proposta de redação, procurou-se privilegiar a liberdade de expressão do internauta e a isenção de responsabilidade dos provedores de serviços em relação ao conteúdo postado por terceiros.

Entretanto, entendo que a norma pecou pela generalização e acabou criando uma espécie de imunidade de responsabilidade civil, conforme veremos a seguir.

Inicialmente, caberia fazer uma distinção entre os provedores que fazem um prévio controle sobre o conteúdo e aqueles em que inexiste esse controle. No primeiro caso, estariam incluídos, por exemplo, os provedores de conteúdo noticioso. No segundo, as plataformas abertas, em que não há prévio controle sobre o conteúdo das postagens, como no caso de hospedagem de página de internet, blogs, vídeos, etc.

Assim, ao meu ver, caso haja prévio controle editoral sobre o conteúdo, o provedor de serviços deveria ser responsabilizado desde o início da postagem, eis que tem ciência do referido conteúdo e o autoriza tácita ou explicitamente. O mesmo vale para os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros.

Por outro lado, no caso de plataformas abertas, seria aplicável a norma sugerida, ou seja, o provedor somente poderá ser responsabilizado se, após intimado para cumprir ordem judicial a respeito, não tomar as providências cabíveis.

Isso por que a regra geral é que a responsabilização do provedor depende do grau de ciência e participação que lhe deve ser imputado em relação a postagem de conteúdos indevidos. Ademais, em muitos casos, o provedor aufere vantagens econômicas associadas a conteúdos ilícitos. Neste sentido, o site Youtube, por exemplo, vem sendo acionado judicialmente em todo o mundo em razão de postagem de conteúdos violadores de direitos autorais.

Ademais, não se deve confundir a responsabilização por ato ilícito, previsto no Código Civil, com a responsabilização por descumprimento de ordem judicial. Ocorre que, pela redação atual, poder-se-ia interpretar que o provedor de serviços e os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo seriam imunes a qualquer responsabilidade por conteúdo de terceiros até serem notificados judicialmente, mesmo que tenham ciência, participem ou aufiram alguma vantagem do referido conteúdo.

Diante disso, sugiro a seguinte redação para as normas contidas na seção IV, da remoção de conteúdo:

Art. 20 O provedor de serviço de internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após intimado para cumprir ordem judicial a respeito, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente. Caso o provedor de serviço tenha prévia ciência, participe ou autorize o conteúdo, poderá ser responsabilizado desde a data da sua publicação, na forma da legislação civil em vigor.

Art. 23 Os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros serão poderão ser co-responsabilizados pela publicação, na forma da legislação civil em vigor. equiparam aos provedores de serviços de Internet para efeitos do disposto nesta Seção.

A internet precisa de lei?

13 de abril de 2010

Muito se debate sobre a necessidade de se criar uma legislação regulando a internet no Brasil.

São conhecidas e cada vez mais preocupantes as práticas de delitos digitais, tais como pedofilia, o cyberbullying, racismo, malwares, cavalos de tróia, invasão de sistemas e roubo de senhas por hackers etc. Na web, a prática de infrações é agradava em razão da sua natureza “universal”, ou seja, qualquer pessoa pode postar qualquer coisa que poderá ser vista por qualquer um em qualquer parte do mundo todo.

A prática do bullying – termo inglês que caracteriza atos agressivos verbais ou físicos, de maneira repetitiva, por parte de um ou mais estudantes contra um ou mais colegas – está se tornando cada vez mais comum e ganhando enorme dimensão também no Brasil, de acordo com pesquisa feita pela SaferNet, organização não governamental que combate a violência e o crime por meio da internet.

Sobre a neutralidade da web, recentemente jornalistas noticiaram  que contas de e-mail do Yahoo de estudantes, jornalistas e ativistas políticos e de direitos humanos foram bloqueadas na China. Segundo informações do Financial Times, os internautas disseram não ter conseguido acessar seus correios eletrônicos durante quase a semana inteira.

A privacidade do internauta também muitas vezes é violada. Neste sentido, a ministra de Defesa do Consumidor da Alemanha, Ilse Aigner, preocupada com a segurança das informações on-line dos alemães, escreveu uma carta aberta ao CEO do Facebook, Mark Zuckerberg, em que critica a posição da empresa em relação às políticas de privacidade.

A própria possibilidade de a Justiça analisar causas relacionadas ao mundo virtual ainda não está claramente definida. A pouco, o Superior Tribunal de Justiça foi instado a se manifestar sobre a competência da justiça brasileira para conhecer de ação de reparação civil por uso indevido de imagem de brasileira, postada em site sediado na Espanha. Segundo o relator, ministro Luis Felipe Salomão, não existe “uma legislação internacional que regulamente a atuação no ciberespaço”. Por essa razão, segundo ele, os cidadãos prejudicados por informações contidas em websites ou por relações mantidas em ambientes virtuais não podem ser tolhidos do direito de acesso à Justiça.

Portanto, são inúmeras as situações de reclamam a existência de uma legislação específica para a internet, não só para definir obrigações e responsabilidades, mas também para garantir direitos fundamentais do internauta na web. A necessidade da justiça legal é corolário de qualquer sociedade organizada (ubi societas, ibi jus).  Para Sócrates, justiça é cumprir as leis-escritas e não escritas. Legal e o justo são a mesma coisa.

Neste sentido, a lei se faz necessária para garantir a harmonia no ambiente virtual,  não me parecendo razoável a visão daqueles que defendem que a web não deve possuir uma legistação específica, sob pena de virar uma verdadeira “terra sem lei”.

É neste sentido que caminha o projeto de lei de marco civil da internet, onde consta no art. 1º que “Esta Lei estabelece direitos e deveres relativos ao uso da Internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria”.


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