O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro recentemente apreciou um recurso de Xuxa, no processo onde requer que o Google se abstenha de apresentar qualquer resultado para uma “pesquisa Google”, quando utilizada a expressão “Xuxa pedófila”, bem como deixe de disponibilizar, independentemente do contexto, imagens da Autora sem vestes e/ou alteradas. Mais detalhes da notícia pode ser vistas no site conjur.
Nas suas razões de decidir, o acórdão, basicamente, reafirma o que já fora decidido no Recurso Especial 1.316.921 em que o Superior Tribunal de Justiça decidira que os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido.
A solução recomendada pela ministra Nancy Andrighy é que a vítima procure agir em face da página virtual que ostenta a conteúdo ilícito ou ofensivo, identificando-se o URL dessa página.
Ocorre que , com essa decisão, mais uma vez, o Judiciário peca por não tratar, de forma direta e profunda, da aplicação do direito ao esquecimento no mundo virtual, aspecto que já havíamos apontado em post relativo à decisão do STJ.
Infelizmente, o Marco Civil da Internet (lei 12965/14), apesar reconhecer direito à intimidade e à privacidade, não regulamentou o exercício do direito ao esquecimento, nascendo ultrapassado, pelo menos em relação a este ponto.
Tivemos a oportunidade de tratar deste tema, de forma mais extensa, em artigo, publicado na revista Revista ABPI Associação Brasileira da Propriedade Intelectual de junho de 2015, disponível no link. Neste artigo, defendemos que os nossos juízes e legisladores não podem olvidar as contribuições do direito comparado, especialmente a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia que entendeu que o provedor deve excluir do resultado de busca as informações apontadas pelo requerente, salvo se, por razões especiais como, por exemplo, o papel desempenhado por essa pessoa na vida pública, a ingerência nos seus direitos fundamentais é justificada pelo interesse preponderante do referido público em ter acesso à informação em questão.
O direito ao esquecimento encontra guarida no direito penal; no direito consumerista; bem como na mais recente doutrina e jurisprudência a respeito, onde o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito ao esquecimento especificamente para o caso de publicações da imprensa.
Para conciliar a liberdade de expressão na web com o direito ao esquecimento, a solução encontra-se na aplicação dos mesmos princípios adotados pela jurisprudência nacional para os casos de conflito entre a liberdade de imprensa e privacidade. Neste sentido, seria possível a exclusão de conteúdos da internet quanto a) o fato narrado ou pessoa criticada se referirem a um interesse exclusivamente privado; ou b) mesmo sendo de interesse público, não decorrerem de uma responsável apuração quanto à veracidade dos fatos; ou c) a opinião ou a crítica desbordar para ataques injuriosos, como xingamentos, palavrões etc.
Com relação aos meios jurídicos para retirada do conteúdo, defendemos melhorias Marco Civil da internet deve ser modificado, devendo o provedor de aplicações ser responsabilizado desde a data da sua publicação, por conteúdos em que tenha prévia ciência, participe ou autorize o mesmo, na forma da legislação civil em vigor. Por outro lado, somos favoráveis a introdução de um safe harbor, qual seja, a criação de mecanismo de Notice and Takedown, semelhante ao previsto na legislação norte americana, atuando o provedor de aplicações como um mediador, prestigiando, assim formas alternativas e privadas de solução de litígios.
Finalmente, sobre a retirada de conteúdos de provedores de busca, também neste ponto o Marco Civil merece reforma para, semelhante ao decidido pelo Tribunal de Justiça da União Européia, permitir a adoção do Notice and Takedown.
Tatarana 