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Xuxa vs Google: Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro esqueceu do direito ao esquecimento

30 de maio de 2017

Capa_do_LP_Karaoke_da_XuxaO Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro recentemente apreciou um recurso de Xuxa, no processo onde requer que o Google se abstenha de apresentar qualquer resultado para uma “pesquisa Google”, quando utilizada a expressão “Xuxa pedófila”, bem como deixe de disponibilizar, independentemente do contexto, imagens da Autora sem vestes e/ou alteradas. Mais detalhes da notícia pode ser vistas no site conjur.

Nas suas razões de decidir, o acórdão, basicamente, reafirma o que já fora decidido no Recurso Especial 1.316.921 em que o Superior Tribunal de Justiça decidira que os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido.

A solução recomendada pela ministra Nancy Andrighy é que a vítima procure agir em face da página virtual que ostenta a conteúdo ilícito ou ofensivo, identificando-se o URL dessa página.

Ocorre que , com essa decisão, mais uma vez, o Judiciário peca por não tratar, de forma direta e profunda, da aplicação do direito ao esquecimento no mundo virtual, aspecto que já havíamos apontado em post relativo à decisão do STJ.

Infelizmente, o Marco Civil da Internet (lei 12965/14), apesar reconhecer direito à intimidade e à privacidade, não regulamentou o exercício do direito ao esquecimento, nascendo ultrapassado, pelo menos em relação a este ponto.

Tivemos a oportunidade de tratar deste tema, de forma mais extensa, em artigo, publicado na revista Revista ABPI Associação Brasileira da Propriedade Intelectual de junho de 2015, disponível no link. Neste artigo, defendemos que os nossos juízes e legisladores não podem olvidar as contribuições do direito comparado, especialmente a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia que entendeu que o provedor deve excluir do resultado de busca as informações apontadas pelo requerente, salvo se, por razões especiais como, por exemplo, o papel desempenhado por essa pessoa na vida pública, a ingerência nos seus direitos fundamentais é justificada pelo interesse preponderante do referido público em ter acesso à informação em questão.

O direito ao esquecimento encontra guarida no direito penal; no direito consumerista; bem como na mais recente doutrina e jurisprudência a respeito,  onde o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito ao esquecimento especificamente para o caso de publicações da imprensa.

Para conciliar a liberdade de expressão na web com o direito ao esquecimento, a solução encontra-se na aplicação dos mesmos princípios adotados pela jurisprudência nacional para os casos de conflito entre a liberdade de imprensa e privacidade. Neste sentido, seria possível a exclusão de conteúdos da internet quanto  a) o fato narrado ou pessoa criticada se referirem a um interesse exclusivamente privado; ou b) mesmo sendo de interesse público, não decorrerem de uma responsável apuração quanto à veracidade dos fatos; ou c) a opinião ou a crítica desbordar para ataques injuriosos, como xingamentos, palavrões etc.

Com relação aos meios jurídicos para retirada do conteúdo, defendemos melhorias Marco Civil da internet deve ser modificado, devendo o provedor de aplicações ser responsabilizado desde a data da sua publicação, por conteúdos em que tenha prévia ciência, participe ou autorize o mesmo, na forma da legislação civil em vigor. Por outro lado, somos favoráveis a introdução de um safe harbor, qual seja, a criação de mecanismo de Notice and Takedown, semelhante ao previsto na legislação norte americana, atuando o provedor de aplicações como um mediador, prestigiando, assim formas alternativas e privadas de solução de litígios.

Finalmente, sobre a retirada de conteúdos de provedores de busca,  também neste ponto o Marco Civil merece reforma para, semelhante ao decidido pelo Tribunal de Justiça da União Européia, permitir a adoção do Notice and Takedown.

Raio X da decisão do STJ sobre licitude da apreensão de celular sem autorização judicial

6 de julho de 2016

celularEm recente acórdão o Superior Tribunal de Justiça decidiu que é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. (RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 51.531).

A discussão durante o julgamento foi bastante rica, com vários ministros participando ativamente dos debates.

No caso em concreto, a autoridade policial prendeu em flagrante o réu portando trezentos comprimidos de ecstasy. O aparelho de telefone celular foi apreendido, tendo sido realizada perícia com acesso aos dados e às conversas de Whatsapp sem ordem judicial.

O ministro Nefi Cordeiro ressaltou que, nas conversas mantidas pelo programa Whatsapp, que é forma de comunicação, escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação não autorizada de comunicações. É situação similar às conversas mantidas por e-mail, onde, para o acesso, tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DEASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe09/10/2015).

Por outro lado, o ministro Rogerio Schietti Cruz lembrou da existência de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC n. 91.867/PA), que entendeu pela inexistência de coação ilegal na hipótese em que, após a prisão em flagrante, os policiais, ao apreenderem dois aparelhos de celular, procederam à análise dos registros telefônicos.

Sem embargo, o ministro ressaltou que os fatos narrados no HC se referem a 2004, período em que os telefone celulares eram praticamente limitados à ligações, sem aplicativos de comunicação em tempo real. Assim, o acesso que os policiais teriam àquela época seria necessariamente menos intrusivo que o seria hoje.

Um aparelho de celular, atualmente, possui inúmeras aplicações e armazena diversos dados e informações relacionados à intimidade da pessoa, como conversas em tempo real; fotos; correios eletrônicos, vídeos etc.

Por isso, entende o ministro que o precedente do HC n. 91.867/PA não é mais adequado.

Por fim, cita precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos, onde se concluiu que um mandado é necessário para acessar o telefone celular de um cidadão na hipótese de prisão em flagrante.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura realçou que se trata de tema bastante controvertido mesmo na jurisprudência comparada. Menciona, assim, um julgado da Suprema Corte do Canadá,  que entendeu  pela legitimidade do acesso pela polícia aos dados armazenados em aparelho celular, sem a necessidade de prévia ordem judicial, quando na sequência de uma prisão em flagrante.
Na Espanha, em 2013, o Tribunal Constitucional ressaltou que o caso era de uma “ingerência leve” na intimidade, pois somente a agenda telefônica foi examinada, de modo que, à luz do princípio da proporcionalidade, a medida deveria ser admitida como válida. Consignou-se, entretanto, que a situação seria diversa se o exame houvesse sido aprofundado para outras funções do aparelho, quando então estaria em jogo uma invasão mais substancial da privacidade, a demandar um parâmetro “especialmente rigoroso” de verificação de observância ao princípio da proporcionalidade.

A nosso ver, com o advento do Marco Civil da Internet, faz-se indispensável a ordem judicial para acesso comunicações privadas armazenadas no celular, visto que estabelece em seu at. 7º inciso III a inviolabilidade e sigilo, salvo por ordem judicial. Por outro lado, nada impede que o aparelho celular seja imediatamente apreendido com fundamento nos  incisos II e III do artigo 6º do CPP, sendo, posteriormente, requerida judicialmente a quebra do sigilo conforme, inclusive, sugere a ministra Assis Moura. Naturalmente, é necessário que o tema seja maturado pela doutrina e pela jurisprudência.

 

Assinatura digitalizada não tem qualquer valor jurídico

29 de julho de 2014

assinatura_digitalNo RE 1.442.887, o Superior Tribunal de Justiça tratou do valor jurídico de assinatura digitalizada, que é feita mediante escaneamento de assinatura de próprio punho. Ocorre que se trata de procedimento que não garante a autenticidade da identificação do signatário.

Importante ressaltar que a assinatura digitalizada não se confunde com a assinatura eletrônica. Isso porque, nos termos do art. 1º, §2º, III, “a” e “b”, da Lei 11.419⁄2006 (Lei do Processo Eletrônico), a assinatura eletrônica é definida como as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:

a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;

b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

No entender da ministra Nancy Andrighi “esse prévio cadastramento, seja perante a autoridade certificadora, seja perante os órgãos do Poder Judiciário visa exatamente resguardar a segurança na identificação dos usuários e a autenticidade das assinaturas feitas por meio eletrônico. Desse modo, a assinatura digital passa a ter o mesmo valor da assinatura original, feita de próprio punho pelo advogado, na peça processual. Diferente é a hipótese da assinatura digitalizada, normalmente feita mediante o processo de escaneamento, em que, conforme já consignado pelo Supremo Tribunal Federal, há “mera chancela eletrônica sem qualquer regulamentação e cuja originalidade não é possível afirmar sem o auxílio de perícia técnica’(AI 564765⁄RJ, 1ª Turma, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 17⁄03⁄2006)’. (…). Com efeito, a reprodução de uma assinatura, por meio do escaneamento, sem qualquer regulamentação, é arriscada na medida em que pode ser feita por qualquer pessoa que tenha acesso ao documento original e inserida em outros documentos. Não há garantia alguma de autenticidade, portanto”.

Constata-se, assim, que a Lei do Processo Eletrônico adotou métodos de assinatura eletrônica que garantam a autenticidade da identificação do signatário, de sorte a impedir fraudes, tais como podem ocorrer no caso de inserção de cópia digitalizada de uma assinatura original.

Marco Civil: regra sobre responsabilidade é verdadeiro Frankenstein Tupiniquim

30 de março de 2014

980.6627-TI-BrasilO Projeto de Lei de Marco Civil da Internet aprovado pela Câmara dos Deputados possui um capítulo sobre responsabilidade de provedores conteúdo cuja redação é, no mínimo, “curiosa”, para não dizer “bizarra”.
O Art. 19 do Projeto começa com uma espécie de “exposição de motivos”: “Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura”. É como se o próprio legislador não estivesse convencido do que propõe, necessitando de explicações para se afirmar.
Prossigamos. O dispositivo reza que “o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário”. Na verdade, a redação aprovada gera uma verdadeira imunidade de responsabilidade dos provedores de conteúdo, conforme já havíamos alertado em MARCO CIVIL DA INTERNET E A IMUNIZAÇÃO DOS PROVEDORES.
O texto em comento peca pela generalização, não fazendo distinção entre provedores que exercem um prévio controle sobre o conteúdo e aqueles em que inexiste esse controle. No primeiro caso estariam incluídos os provedores noticiosos, por exemplo. No segundo, as plataformas abertas, como Facebook, WordPress e Youtube.
Caso haja prévio controle editorial, o provedor deveria ser responsabilizado desde o início da postagem, eis que tem ciência e a autoriza tácita ou explicitamente. O mesmo vale para os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros. Ademais, em muitos casos, o provedor aufere vantagens econômicas associadas a conteúdos ilícitos. O Youtube, por exemplo, vem sendo acionado judicialmente em todo o mundo em razão de postagens violadoras de direitos autorais.
Enfim, não podemos olvidar que, mesmo a garantia da liberdade de expressão não possui caráter absoluto, conforme comentamos em Liberdade de Imprensa: parâmetros ao direito de informar, opinar e criticar, não podendo servir como trincheira para tornar provedores de aplicações inimputáveis.
Portanto a redação para o artigo poderia ser aperfeiçoada prevendo que, caso o provedor de aplicações tenha prévia ciência ou autorize o conteúdo, poderá ser responsabilizado desde a data da sua publicação, na forma da legislação civil em vigor.
Como se não fosse suficiente, o Projeto ainda dispõe sobre nulidade de ordem judicial quando não identificado de forma clara e específica o conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. Além do tautológico, Trata-se, evidentemente, de matéria processual, e portanto, o Marco Civil não deveria tratar a respeito, ainda mais se levarmos em consideração que está em tramitação, praticamente em paralelo, um projeto de lei de Código de Processo Civil.
Mais ainda dá para piorar.
Um dos pontos mais polêmicos do Direito Digital diz respeito a violação de direitos autorais na Internet. Nos Estados Unidos, há uma lei específica regendo a matéria, o Digital Millennium Copyright Act, que estabelece um mecanismo eficaz de resolução de conflitos, sem necessidade de intervenção do Judiciário, o Notice and Take Down. No Brasil, adotamos a tática do avestruz: a regra do artigo 19 simplesmente não será aplicada para infrações a direitos de autor, que dependerá de previsão legal específica. Então, como resolver estas situações, tão recorrentes nos dias que correm? O Marco Civil não oferece uma solução. Nestes casos, penso que ficam mantidas as orientações jurisprudenciais a respeito, permitindo-se a notificação extrajudicial por violação de direitos autorais e, portanto, a responsabilidade dos provedores a partir da notificação.
Sobre danos decorrentes de conteúdos difamatórios, o Marco Civil chove no molhado ao estabelecer que possam ser questionados perante os juizados especiais, podendo o juiz conceder liminar para retirada de conteúdo (afora o fato de, mais uma vez, adentrar em questões de natureza processual) Trata-se de previsão para “inglês ver”, mas, neste caso, no sentido literal.
E para fechar de forma bem tupiniquim, o Marco Civil permite a retirada de conteúdo mediante notificação extrajudicial no caso de divulgação de imagens ou vídeos contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, o que vem sendo chamado de “pornografia de vingança”. Não que eu seja contra, mas, na minha opinião, a notificação extrajudicial deveria ser a regra, e não a exceção.
Sei que muitos, de boa fé, defendem a redação proposta, mas não podemos esquecer que, no fundo, existem interesses econômicos em jogo que, disfarçados de “liberdade de expressão”, levaram a efeito uma verdadeira blindagem jurídica. Mas ainda resta a esperança de que o Senado modifique a redação deste capítulo.

Liberdade de Imprensa: parâmetros ao direito de informar, opinar e criticar

17 de março de 2014

Freedom-of-expression-CanStockPhotoA Liberdade de Imprensa, garantia constitucionalmente assegurada (art. 5º, incisos IV, IX e XIV, e no art. 220, “caput” e § 2º, ambos da Constituição da República), tem sido objeto de inúmeras interpretações dos nossos tribunais superiores, de forma que já é possível esboçar a orientação das nossas cortes, em que pese serem identificadas imprecisões e até contradições em alguns arestos. O caso mais recente foi a decisão proferida pelo ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, sobre a liberdade de crítica jornalística, entendendo que há “plena legitimidade do direito constitucional de crítica a figuras públicas ou notórias, ainda que de seu exercício resulte opinião jornalística extremamente dura e contundente”.

Pretendemos, neste singelo artigo, extrair os princípios norteadores dos nossos tribunais.

Dissecando-se a Liberdade de Imprensa, enquanto projeção da Liberdade de Manifestação de Pensamento e de Comunicação, identificamos  dois elementos essenciais, um de natureza objetiva e outro de índole subjetiva.

O aspecto objetivo refere-se à transmissão fidedigna de fatos e dados ao público geral, incluindo (i) o direito de informar; e (ii) o direito de buscar a informação.

Por outro lado, a Liberdade de Imprensa tem um aspecto subjetivo, relacionado à interpretação e opinião dos fatos e dados transmitidos, que engloba (i) o direito de interpretar; (iii) o direito de opinar; e (iv) o direito de criticar.

Com relação à  transmissão fidedigna de fatos e dados, é preciso ressaltar que a Liberdade de Imprensa possui alguns balizadores consolidados na jurisprudência dos nossos tribunais, cujo transposição poderá acarretar em responsabilidade para o jornalista.

Assim, podemos considerar que a divulgação de notícia com notório animus narrandi, não se mostra abusiva. Neste sentido, conforme já bem esclarecera a ministra Laurita Vaz do Superior Tribunal de Justiça, “não se trata de convalidar achincalhamento, de forma irresponsável e prematura, da imagem de quem quer que seja. Todavia, dentro de um Estado Democrático de Direito, havendo elementos indiciários, conforme noticiado nos autos, de possível envolvimento de autoridades públicas em graves ilícitos, não constitui ato ilegal, tampouco ilegítimo, a divulgação, dentro das balizas da proporcionalidade e razoabilidade, dos fatos supostamente criminosos em apuração em processo criminal. Oportuno ressaltar, ainda, que a situação de índole pessoal, quando misturada a circunstância supostamente criminosa, deixa de estar adstrita à intimidade do agente, para se tornar de interesse público e, como tal, não escapa da regra da publicidade”.

Portanto, para que não reste caracterizado o abuso do direito de informar com animus de caluniar, difamar ou injuriar, dever-se-á observar os seguintes parâmetros:

a) o fato narrado deve ser de interesse público;

b) diligente apuração quanto à veracidade dos fatos, não se tratando de “um mexerico, fofoca ou boato que, negligentemente, divulgava-se em cadeia nacional”.

Relativamente ao direito de interpretar, opinar e criticar, por seu caráter eminentemente subjetivo, não está adstrito à realidade dos fatos, eis que decorrente da opinião de uma pessoa e que, por sua natureza, possui uma infinidade de facetas.

Nas palavras do ministro Celso de Mello: “É importante acentuar, bem por isso, que não caracterizará hipótese de responsabilidade civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgar observações em caráter mordaz ou irônico ou, então, veicular opiniões em tom de crítica severa, dura ou, até, impiedosa, ainda mais se a pessoa a quem tais observações forem dirigidas ostentar a condição de figura pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender.

Evidentemente, não se trata de dar carta branca para jornalistas achincalharem quem quer que seja. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu queO exercício da crítica, bem como o direito à liberdade de expressão, não pode ser usado como pretexto para atos irresponsáveis, como os xingamentos, porque isso pode implicar mácula de difícil reparação à imagem de outras pessoas – o que é agravado para aquelas que têm pretensões políticas, que, para terem sucesso nas urnas, dependem da boa imagem pública perante seus eleitores”, disse a ministra Andrighi.

Por conseguinte, quanto ao direito de interpretar, opinar e criticar, para esteja resguardado sob o pálio da legalidade, mister a presença dos seguintes elementos:

a)    o fato ou pessoa criticada deve ser de interesse público;

b)    a opinião ou a crítica não devem desbordar para ataques injuriosos, como xingamentos, palavrões etc.

Portanto, a evolução da jurisprudência sobre a Liberdade de Imprensa aponta para um tratamento distinto sobre a divulgação de fatos e dados, por um lado, e a opinião e a crítica, por outro, o que parece ainda não ter sido percebido por alguns dos nossos juízes. Essa  distinção é de fundamental importância, de forma que o julgamento seja o mais equânime possível, a depender do caso concreto, visto se tratar de princípios muito caros ao Estado Democrático de Direito.

Quem não chora (na hora certa) não mama: Justiça admite a redução da remuneração

9 de setembro de 2013

9088184_origO Superior Tribunal de Justiça aplicou, recentemente, a teoria da “supressio”, confirmando mais uma vez a acolhida desta doutrina pela jurisprudência pátria.  No caso em questão, discutiu-se  sobre a possibilidade de alteração tácita, em  contrato de representação comercial, que implique em redução da remuneração do representante.

Embora constasse expressamente no contrato que o valor da comissão seria de 4%, desde o início do contrato, e durante todo o período da sua vigência – 2 anos -, a representante recebeu somente 2,5% sobre o valor das vendas. Ressaltou se que, mesmo em termos remuneratórios inferiores, interessava e era lucrativa à representante, que só veio a reclamar o pagamento dos 4% após a denúncia efetuada pela representada, ou seja, após o término do contrato.

Para justificar a referida decisão, o STJ aplicou a teria da supressio, que indica a possibilidade de se considerar suprimida determinada obrigação contratual na hipótese em que o não exercício do direito correspondente, pelo credor, gerar ao devedor a legítima expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo.

Verificou-se, ainda, que não houve uma redução da comissão da representante  em relação à média dos resultados auferidos nos últimos seis meses de vigência do contrato, o que seria proibido nos termos do art. 32, §7º, da Lei 4.886⁄65.

A decisão chama especial atenção por, aparentemente, afastar o “espírito” social protetivo da lei. Ensina Rubens Edmundo Requião, “a restrição [de redução da comissão em relação à média] foi introduzida para compensar o desequilíbrio entre o representado e o representante, este reconhecidamente mais fraco do ponto de vista jurídico e econômico, sem possibilidade de reagir à pressão do primeiro, exercida vitoriosamente na totalidade dos casos” (Nova Regulamentação da Representação Comercial Autônoma, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007).

Parece-nos, assim, uma decisão acertada, tendo em vista especialmente o abuso praticado por aqueles que se utilizam de uma legislação mais protetiva para não atuar segundo a boa fé.

STJ confirma validade de pagamento realizado através da internet

2 de setembro de 2013

internet banking  O Superior Tribunal de Justiça proferiu julgado confirmando a possibilidade de se realizar o pagamento de custas judiciais através da internet.

Conforme ressaltara em seu voto o ministro Antônio Carlos Ferreira, no dia a dia do cidadão brasileiro, é cada vez mais frequente a realização de transações bancárias por meio da internet (internet banking), em razão das facilidades e da celeridade que essas modalidades de operação proporcionam. Há, inclusive, um forte incentivo das instituições financeiras nesse sentido.

Ademais, a informatização do processo é uma realidade, positivada na Lei n. 11.419⁄2006, devendo o Poder Judiciário prestigiar os instrumentos que facilitem o cumprimento das formalidades processuais por meio eletrônico.

Por outro lado, não há, na legislação de regência, norma que vede expressamente o pagamento pela internet ou determine que este ocorra na agência bancária ou em terminal de auto atendimento.

Contudo, evidentemente, havendo dúvida acerca da autenticidade do comprovante, o Tribunal poderá determinar a apresentação de documento idôneo e, caso não suprida a irregularidade, declarar a deserção.

Trata-se, portanto, de importante julgado, trazendo maior segurança jurídica para as transações bancárias realizadas na internet.

Provedor responde por violação de direitos autorais

21 de maio de 2013

imagesO Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o RE 259.48/MG, confirmou a sua jurisprudência no sentido de que o provedor de conteúdo responde por violação de direitos autorais de conteúdo postado por usuário se, notificado extrajudicialmente, permanecer inerte.

 No caso em concreto, a Editora AudioJus notificou extrajudicialmente o Google acerca da utilização, sem autorização, de gravações suas em blogs.  Entretanto nenhuma providência  foi tomada pelo Google. A exclusão somente foi providenciada quando intimada de decisão judicial. O Google respondeu por danos materiais e morais causados à Editora AudioJus .

Com efeito, esta me parece a decisão mais acertada, ante o vácuo legislativo a respeito do tema. O Projeto de Lei de Marco Civil da Internet deve prever dispositivo regendo a questão. Entretanto, conforme já tivemos oportunidade de nos pronunciar ( MARCO CIVIL DA INTERNET E A IMUNIZAÇÃO DOS PROVEDORES), não se deve confundir a responsabilização por ato ilícito, previsto no Código Civil, com a responsabilização por descumprimento de ordem judicial. Ocorre que, pela redação atual, poder-se-ia interpretar que o provedor de serviços e os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo seriam imunes a qualquer responsabilidade por conteúdo de terceiros até serem notificados judicialmente, mesmo que tenham ciência, participem ou aufiram alguma vantagem do referido conteúdo.

Isso por que a regra geral é que a responsabilização do provedor dependerá do grau de ciência e participação que lhe deve ser imputado em relação a postagem de conteúdos indevidos. Ademais, em muitos casos, o provedor aufere vantagens econômicas associadas a conteúdos ilícitos. Neste sentido, o site Youtube, por exemplo, vem sendo acionado judicialmente em todo o mundo em razão de postagem de conteúdos violadores de direitos autorais.

ICMS E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO

3 de janeiro de 2013

telecommunication1           Recentemente o Superior Tribunal de Justiça confirmou a sua jurisprudência relativamente a incidência de ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação.

No entendimento do STJ, o ICMS não incide sobre atividades preparatórias, acessórias ou  intermediárias da comunicação, tais como troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho, troca de número, mudança de endereço de cobrança de conta telefônica, troca de área de registro, troca de plano de serviço, bloqueio DDD e DDI, habitação e religação. A orientação, inclusive, encontra se sumulada no que tange ao serviço de habilitação de telefone celular. ( “O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular” – Súmula 350 do STJ).

Assim, o ICMS somente se aplicaria onde houver efetivo  “serviço de comunicação“, entendido como  “a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (§1º. do art. 60 da Lei 9.472⁄97).

Sem embargo, do referido acórdão, é possível detectar três visões distintas.

A primeira, capitaneada pelo ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no sentido de que o conceito legal de serviço de telecomunicação deve ser interpretado de maneira ampla, englobando, destarte, atividades preparatórias, acessórias ou  intermediárias da comunicação. Esta tese foi vencida, conforme consta no aresto em discussão.

A segunda, esposada pelo ministro Teori Albino Zavascki, no sentido de “presta esse serviço aquele que fornece a terceiros, mediante pagamento, os meios indispensáveis à transmissão de mensagens. Meios, aqui, tem o sentido de aparato físico e lógico necessário ao resultado comunicação. Tal atividade se relaciona ‘ao fornecimento dos meios para a transmissão ou recebimento de mensagens e não ao seu próprio conteúdo’, de modo que ‘presta de serviço de comunicação quem fornece o ‘ambiente de comunicação’(GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito, 2ª ed., São Paulo, Dialética, 2000, p. 122).

Finalmente, a terceira tese, adotada no voto vencedor do ministro  Mauro Campbell Marques, no sentido de que “para que haja a incidência do ICMS-comunicação, é imperioso que exista uma fonte emissora, uma fonte receptora e uma mensagem transmitida pelo prestador do serviço. Sem esses elementos, não há comunicação; sem comunicação, não há ICMS-comunicação” (Moreira, André Mendes. A tributação dos serviços de comunicação. São Paulo: Dialética, 2006, pág. 158).

Assim, o ICMS somente se aplicaria onde houver prestação de serviços de comunicação, entendido como  quando um terceiro, mediante remuneração, mantém interlocutores (emissor⁄receptor) em contato “por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza“. Os meios necessários à consecução deste fim não estão ao alcance da incidência do ICMS-comunicação.

Por conseguinte, segundo esta linha de raciocínio, a prestação de serviços conexos aos de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou  intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim — processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza —, esta sim, passível de incidência pelo ICMS.

É relevante destacar as diferentes teses em razão das suas consequências. Seguindo a segunda linha, o ICMS incidiria, por exemplo, sobre a denominada “Taxa de Manutenção e Administração – TMA”, receita derivada dos serviços de manutenção das estações de rádio-base, das torres de transmissão, dos softwares de gerenciamento do sistema e dos rádios. Diferente seria a conclusão, a nosso ver, se adotarmos a terceira tese, tendo em vista que não é possível detectar os três elementos (emitente, destinatário e informação) em serviços de engenharia de construção e montagem, conserto ou manutenção de torres de telecomunicação, por exemplo.

Em suma, o tema merece ser revistado pelo Superior Tribunal de Justiça, especialmente para dirimir as dúvidas que emergem sobre a incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de engenharia de construção, manutenção e conserto de infraestrutura de telecomunicações.

É CABÍVEL VISTORIA PARA FISCALIZAR A EXISTÊNCIA DE CÓPIAS PIRATAS?

20 de novembro de 2012

              O Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão que certamente deixará as empresas de software mais cautelosas, antes de ingressar com uma medida judicial alegando pirataria. No Recurso Especial 1.114.889 – DF  a  Microsoft foi condenada ao pagamento de danos morais em razão de ter procedido a uma Vistoria que não localizou nenhum cópia ilegal de software.

No caso, a Microsoft  ajuizou ação de Vistoria com o intuito de verificar a utilização irregular de seus produtos. Após analisar trezentos computadores, ficou comprovado que a empresa Sertil sequer utilizava os programas. Assim, o Tribunal entendeu ser devido o ressarcimento por danos morais, por abuso de direito, na hipótese de erro grosseiro na avaliação dos motivos que embasaram o pedido de realização de Vistoria, conforme previsto no art. 14, § 5º, da Lei n. 9.609/1998.

Ainda que a decisão tenha sido unânime, houve divergência entre relator e revisor quanto ao cabimento da indenização quando a Cautelar de Vistoria for julgada improcedente.

Assim, na visão do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o pedido de indenização deve ser deferido quando a Cautelar for ajuizada para mera fiscalização, sem qualquer indício de existência de irregularidades no uso de softwares de propriedade da apelante, extrapolando o direito que lhe é garantido por lei.

Já para a ministra Nancy Andrighi, o direito de vistoria é inerente ao direito autoral, podendo ser amplamente utilizado pelo titular sem que isso caracterize dano moral ao fiscalizado, desde que exercido com boa-fé e sem abusos, nos limites indispensáveis à preservação da propriedade imaterial,  não podendo se impor como requisito para utilização da medida a prova pré-constituída do dano.

Certo é que as empresas titulares de computador devem ser mais cuidadosas nos seus pedidos de vistoria, não podendo induzir o Judiciário a erro com vistas a justificar diligências de Vistoria ou Busca e Apreensão.


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