Posts Tagged ‘O DIREITO INJUSTO É DIREITO?’

Marco Civil: regra sobre responsabilidade é verdadeiro Frankenstein Tupiniquim

30 de março de 2014

980.6627-TI-BrasilO Projeto de Lei de Marco Civil da Internet aprovado pela Câmara dos Deputados possui um capítulo sobre responsabilidade de provedores conteúdo cuja redação é, no mínimo, “curiosa”, para não dizer “bizarra”.
O Art. 19 do Projeto começa com uma espécie de “exposição de motivos”: “Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura”. É como se o próprio legislador não estivesse convencido do que propõe, necessitando de explicações para se afirmar.
Prossigamos. O dispositivo reza que “o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário”. Na verdade, a redação aprovada gera uma verdadeira imunidade de responsabilidade dos provedores de conteúdo, conforme já havíamos alertado em MARCO CIVIL DA INTERNET E A IMUNIZAÇÃO DOS PROVEDORES.
O texto em comento peca pela generalização, não fazendo distinção entre provedores que exercem um prévio controle sobre o conteúdo e aqueles em que inexiste esse controle. No primeiro caso estariam incluídos os provedores noticiosos, por exemplo. No segundo, as plataformas abertas, como Facebook, WordPress e Youtube.
Caso haja prévio controle editorial, o provedor deveria ser responsabilizado desde o início da postagem, eis que tem ciência e a autoriza tácita ou explicitamente. O mesmo vale para os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros. Ademais, em muitos casos, o provedor aufere vantagens econômicas associadas a conteúdos ilícitos. O Youtube, por exemplo, vem sendo acionado judicialmente em todo o mundo em razão de postagens violadoras de direitos autorais.
Enfim, não podemos olvidar que, mesmo a garantia da liberdade de expressão não possui caráter absoluto, conforme comentamos em Liberdade de Imprensa: parâmetros ao direito de informar, opinar e criticar, não podendo servir como trincheira para tornar provedores de aplicações inimputáveis.
Portanto a redação para o artigo poderia ser aperfeiçoada prevendo que, caso o provedor de aplicações tenha prévia ciência ou autorize o conteúdo, poderá ser responsabilizado desde a data da sua publicação, na forma da legislação civil em vigor.
Como se não fosse suficiente, o Projeto ainda dispõe sobre nulidade de ordem judicial quando não identificado de forma clara e específica o conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. Além do tautológico, Trata-se, evidentemente, de matéria processual, e portanto, o Marco Civil não deveria tratar a respeito, ainda mais se levarmos em consideração que está em tramitação, praticamente em paralelo, um projeto de lei de Código de Processo Civil.
Mais ainda dá para piorar.
Um dos pontos mais polêmicos do Direito Digital diz respeito a violação de direitos autorais na Internet. Nos Estados Unidos, há uma lei específica regendo a matéria, o Digital Millennium Copyright Act, que estabelece um mecanismo eficaz de resolução de conflitos, sem necessidade de intervenção do Judiciário, o Notice and Take Down. No Brasil, adotamos a tática do avestruz: a regra do artigo 19 simplesmente não será aplicada para infrações a direitos de autor, que dependerá de previsão legal específica. Então, como resolver estas situações, tão recorrentes nos dias que correm? O Marco Civil não oferece uma solução. Nestes casos, penso que ficam mantidas as orientações jurisprudenciais a respeito, permitindo-se a notificação extrajudicial por violação de direitos autorais e, portanto, a responsabilidade dos provedores a partir da notificação.
Sobre danos decorrentes de conteúdos difamatórios, o Marco Civil chove no molhado ao estabelecer que possam ser questionados perante os juizados especiais, podendo o juiz conceder liminar para retirada de conteúdo (afora o fato de, mais uma vez, adentrar em questões de natureza processual) Trata-se de previsão para “inglês ver”, mas, neste caso, no sentido literal.
E para fechar de forma bem tupiniquim, o Marco Civil permite a retirada de conteúdo mediante notificação extrajudicial no caso de divulgação de imagens ou vídeos contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, o que vem sendo chamado de “pornografia de vingança”. Não que eu seja contra, mas, na minha opinião, a notificação extrajudicial deveria ser a regra, e não a exceção.
Sei que muitos, de boa fé, defendem a redação proposta, mas não podemos esquecer que, no fundo, existem interesses econômicos em jogo que, disfarçados de “liberdade de expressão”, levaram a efeito uma verdadeira blindagem jurídica. Mas ainda resta a esperança de que o Senado modifique a redação deste capítulo.

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CONTRARIANDO MARCO CIVIL, JUSTIÇA OBRIGA GUARDA DE DADOS POR 3 ANOS

27 de dezembro de 2013

Google-data-center-storm-trooperO Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que os provedores de conteúdo devem guardar as informações necessárias à identificação dos usuários por um prazo mínimo de 03 anos.

O dever de guarda das informações, conforme sustentara a ministra Nancy Andrighi, encontra arrimo no art. 1.194 do Código Civil, “aplicável por analogia à hipótese dos autos, ‘o empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados”.

Há, portanto, um dever legal de guarda do banco de dados pelo prazo de 03 anos previsto no art. 206, §3º, V, do Código Civil, contados do dia em que o usuário cancelar o serviço.

A acórdão menciona, ainda, que a Comunidade Europeia estabeleceu na Diretiva 24⁄2006, que os provedores de serviços de Internet devem  manter registro, pelo prazo de até 02 anos, do nome e endereço do assinante a quem esteja vinculado um determinado IP.

Em que pese não haver, de fato,  legislação específica a respeito, o parâmetro adotado pelo STJ parece ser bastante razoável. Entretanto, o Projeto de Lei do Marco Civil da Internet não estabelece sequer a obrigação de guardar os registros.

Explico. O Marco Civil prevê que os logs de conexão sejam arquivados por um ano pelos provedores de conexão. Já a guarda dos “registros de acesso” é proibida aos provedores de conexão e facultativa aos provedores de conteúdo/aplicações. Em mantendo esta redação, os provedores de conteúdo serão beneficiados, já que certamente alegarão que não possuem qualquer responsabilidade quanto à identificação dos usuários de seus serviços. Há, portanto, um claro conflito entre o Projeto de Lei e a jurisprudência do STJ.

Na prática, estar-se-á tornando os provedores de conteúdo imunes a qualquer responsabilidade, inclusive quanto à identificação dos seus usuários, mesmo em casos de investigação criminal, como pedofilia na internet, por exemplo.

Janaina Conceição Paschoal – Direito penal politicamente correto

10 de junho de 2012
Código Penal para acadêmicos: rígido com o abandono de cães, não com o aborto. Homicídio prescreve; racismo não. Drogas? Caso de saúde. Bullying? Polícia

Penalistas sempre denunciaram o fato de o legislador criar crimes para atender o clamor público. Mas várias das propostas para um novo Código Penal vêm para atender aos reclamos da intelectualidade.

Por um lado, a comissão diminui a pena daquele que realiza um aborto na gestante e alarga consideravelmente as hipóteses em que se torna lícita tal prática. Por outro, a mesma comissão propõe pena de um a quatro anos para quem abandona um cachorro na rua.

Isso sendo que, atualmente, o abandono de incapaz está sujeito a uma pena de seis meses a três anos.
Não é raro, no ambiente acadêmico, encontrar pessoas que defendem o aborto como política de saúde pública e, ao mesmo tempo, entendem ser crime grave usar ratos como cobaias de laboratório. É uma inversão de valores intrigante.

A questão da discriminação é outro exemplo. Alarga-se significativamente a incidência do direito penal nessa seara, quando, com todo o respeito, ações afirmativas seriam muito mais eficazes.

Nesse sentido, cumpre destacar que já não há qualquer proporcionalidade no fato de o racismo ser imprescritível enquanto o homicídio prescreve. E todos aceitam tal situação como normal…

Foi aplaudida também a proposta de criminalização do bullying e do tal stalking (perseguição obsessiva), pois é inadmissível alguém ser humilhado.

Os juristas se esquecem de que um pouco de agressividade faz parte do processo de amadurecimento -e que ensinar a criança e o adolescente a respeitarem o outro é papel da família e dos professores, não da justiça penal.

Ademais, os atos de violência que resultam em morte ou lesão grave já são crimes onde quer que ocorram, inclusive na escola.

Criminalizar o bullying retirará dos pais e dos professores a sua responsabilidade. Para que dialogar? Por que tentar integrar? Basta chamar a polícia.

A esse respeito, é curioso constatar que o mesmo grupo que defende que as drogas são uma questão de saúde traz propostas que implicam dizer que falta de educação é um problema policial.

Paulatinamente, abrimos mão de nossos poderes e deveres em prol de um Estado interventor, que nos dita como ser, pensar e falar. É o império da padronização.

Também é surpreendente a notícia de que a comissão preverá o acordo como solução célere do processo, principalmente pelo fato de, ao ser anunciada a medida, ter sido comemorado o rompimento com o devido processo legal, uma das maiores conquistas democráticas.

Quem conhece a realidade forense sabe que não existe qualquer paridade entre as partes. Como na transação penal, os acordos serão impostos -com a conivência de muitos defensores.
Mesmo que decidamos adotar o instituto da barganha -que, aliás, tem natureza também processual- é necessário, primeiro, um maior amadurecimento.

Por mais que a legislação atual seja falha, não pode ser reformulada a toque de caixa. São Tomás de Aquino já ensinava que só é justificável mudar a lei quando os bônus são maiores que os ônus.
Não é o que se anuncia. Não podemos transformar a lei penal, braço mais forte do Estado, em uma sucessão de bandeiras do politicamente correto. Há medidas menos invasivas e mais efetivas para a concretização de uma sociedade mais solidária.


JANAINA CONCEIÇÃO PASCHOAL, 37, doutora em direito penal pela USP, é advogada e professora livre-docente da Faculdade de Direito da USP
Artigo publicado no jornal Folha de S.Paulo,em 10/06/2012 

STJ mantém adoção de crianças por casal homossexual – I

4 de maio de 2010

Em decisão inédita, o Superior Tribunal de Justiça manteve decisão que permitiu a adoção de duas crianças por um casal de mulheres. Após elogiar a aresto do Tribunal do Rio Grande do Sul, o presidente da Quarta Turma, ministro João Otávio de Noronha, fez um esclarecimento: “Não estamos invadindo o espaço legislativo. Não estamos legislando. Toda construção do direito de família foi pretoriana. A lei sempre veio a posteriori”, afirmou o ministro.

Ao meu ver, com o referida justificativa para a decisão, o ministro Noronha reconheceu que alguma coisa não está legal.

É que, no Brasil, diferentemente de países que seguem o sistema do common law, a construção da jurisprudência tem como pressuposto e fundamento inafastável o princípio da legalidade, ou seja, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, inciso II, da Constiuição Federal). Assim, a Carta Constitucional não prevê nenhuma exceção para tal princípio, nem mesmo o direito de família.

Poder-se-ia contra argumentar que, na visão da doutrina jurídica moderna, o juiz não pode ser visto como uma mera “boca da lei”, aplicando a norma mecanicamente mediante um silogismo puro e simples. Neste sentido, Aristóteles fala da equidade, ou seja, compete ao magistrado fazer a correção da lei quando ela é deficiente em razão de sua universalidade, ou seja, um complemento da justiça que permite adaptá-la aos casos particulares.

Entretanto, não me parece ser o caso em questão, tendo em vista que é proposital a não previsão, pelo legislador, da adoção por casal homosexual. Assim, não há que se falar em equidade, pois a lei não previu, intencionalmente, a possibilidade da referida  adoção.

Estamos sim, diante de clara invasão do espaço do Legislativo pelo Judiciário, sendo inconstitucional a decisão em comento.

PNDH 3 E A VENEZUELIZAÇÃO DA IMPRENSA

21 de março de 2010

O ministro Paulo Vannuchi, da Secretaria Especial de Direitos Humanos, negou que a terceira versão do Plano Nacional de Direitos Humanos (PNDH) pretenda regular a mídia e defendeu um debate com os meios de comunicação para deixar claro que não haverá, segundo ele, risco à liberdade de expressão. Vannuchi, afirmou, no entanto, querer propor à imprensa alguns critérios de aperfeiçoamento nas questões envolvendo o tema. “Não é regulamentar”, disse. A nossa idéia é mostrar que é preciso ter uma discussão com a imprensa que não envolva o cerceamento ou o risco de liberdade de expressão. Não queremos alterar a mais ampla e plena liberdade. A informação é do jornal O Globo.

Não é, entretanto, o que dizem os jornalistas.

Em evento organizado pelo Instituto Millenium, representantes dos principais veículos de comunicação do país criticaram mais uma vez o PNDH 3. Foram apresentadas as conclusões e afirmações categóricas de uma linha de pensamento que a imprensa brasileira já não tem mais vergonha de defender, quais sejam:

– o setor de comunicação no país não precisa de mais leis, e sim de auto-regulação

– as Conferências Nacionais representam a estatização da opinião de minorias e são promovidas por entidades da sociedade civil cujo teor é decisivamente determinado por interesses partidários, governamentais ou ambos

– é urgente fazer um debate forte contra o Programa Nacional de Direitos Humanos para impedir que ele seja implementado

Segundo o jornalista Carlos Alberto Di Franco,  “é no controle da imprensa, sobretudo da mídia independente e formadora de opinião, que os estrategistas do Planalto investem com mais vigor. Silenciada a imprensa, sucumbe a cidadania. Se as leis propostas forem aprovadas, o governo poderá suspender programações e cassar licenças de rádios e de televisões, quando houver “violações” de direito humanos. Será criado um ranking nacional de veículos de comunicação baseado em seu “comprometimento” com os direitos humanos. Lula manifesta crescente insatisfação com o trabalho da imprensa. Para o presidente da República, um político que deve muito à liberdade de imprensa e de expressão, imprensa boa é a que fala bem. Jornalismo que apura e opina com isenção incomoda. Está, na visão de Lula, a serviço da “elite brasileira“.

Trata-se de um processo de venezuelização da mídia, utilizando-se da democracia direta (plebiscitos e referendos) como mecanismo de legitimação da prática de atos atentatórios aos pilares do estado democrático de direito. Vox populi, vox dei, diz o ditado. Sabemos onde isso pode acabar: Hitler utilizou-se destes mecanismos para justificar as maiores atrocidades.

Silenciada a imprensa, sucumbe a cidadania.

LULA, CUBA e ANTÍGONA

14 de março de 2010

Sófocles (496 a.C.-406 a.C.), autor de Antígona

Recentemente, o Nosso Guia fez declarações relativas a prisioneiros políticos de Cuba que estão em greve de fome. Ele criticou a greve de fome e comparou a situação dos dissidentes a de presos comuns: “-Eu penso que a greve de fome não pode ser utilizada como pretexto de direitos humanos para libertar as pessoas. Imagine se todos os bandidos que estão presos em São Paulo entrassem em greve de fome e exigissem liberdade. Nós temos que respeitar a determinação da Justiça e do governo cubano de prender as pessoas em função da legislação de Cuba”, declarou. Esse comentário me fez lembrar o post que escrevi sobre o direito injusto. Naquela ocasião, comentei que há situações em que a “lei injusta” não só pode como deve ser desrespeitada, porque não constitui verdadeiro direito e o seu cumprimento causaria graves injustiças. Neste caso incluem-se as leis que desrespeitam a dignidade da pessoa humana, como a legislação cubana que qualifica como crime o fato de alguém ter opinião contrária ao regime autoritário instalado naquela ilha desde 1959. A liberdade de expressão, opinião e de imprensa constitui valor fundamental de todos estados democráticos de direito e como tal deve ser defendida pelas nações democráticas. Talvez falte ao Nosso Guia os ensinamentos de Creonte em Antígona, de Sófocles : “Quero vos prometer ouvir sempre os mais sábios, calar quando preciso, falar se necessário e jamais colocar o maior interesse do melhor amigo e do mais íntimo parente acima da mais mesquinha necessidade do povo e da pátria” . Lula pode até ser amigo de Fidel, mas enquanto chefe de estado, deve colocar de lado os sentimentos particulares e ideológicos para defender os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.


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