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É LÍCITO DISSIMULAR PARA OBTER PROVA?

10 de fevereiro de 2013

estelionatário-zona-norte-hg-20110409Recentemente, a 7ª Turma o Tribunal Superior do Trabalho decidiu, à luz da jurisprudência do STF, que as gravações de conversas realizadas por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, não é considerada interceptação telefônica, sendo lícita como meio de obtenção de prova no processo do trabalho. No caso em questão, a conversa foi gravada por um dos interlocutores, o próprio reclamante, que buscava, através dessa medida, obter prova acerca da prática discriminatória das reclamadas, consistente na disseminação de informações desabonadoras de ex-empregados que acionam seus ex-patrões na Justiça do Trabalho.

Ressaltou se a distinção existente entre gravação clandestina e interceptação telefônica. Assim, segundo o Professor Vicente Greco Filho, a interceptação “em sentido estrito, é a realizada por alguém sem autorização de qualquer dos interlocutores para a escuta e, eventualmente gravação, de sua conversa, e no desconhecimento deles. Esta é que caracterizará o crime do art. 10 se realizada fora dos casos legais; a gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental (não no sentido de meio ambiente, mas no ambiente), não é interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também, inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os seus titulares – o remetente e o destinatário – são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se houver justa causa para a divulgação” (Interceptação Telefônica. São Paulo, Saraiva, 1996, p. 4).

Ocorre que, no presente caso, há uma peculiaridade que não foi enfrentada pelo TRT-ES nem pelo TST.

Consta que, na conversa com o gerente da empresa que o demitiu, o trabalhador simulava ser um potencial novo patrão interessado em contratá-lo. Assim, afora a questão da gravação clandestina, devidamente ventilada nos autos, não fora objeto de análise mais aprofundada o fato de o ex-empregado ter simulado ser uma pessoa que não era, visto que, intencionalmente, identificou-se falsamente como um potencial empregador dele mesmo.

O referido artifício pode ser equiparado, no direito civil, ao dolo, que torna o negócio jurídico anulável (Art. 145 do Código Civil), quando este for a sua causa. No  âmbito do direito penal, poder-se-ia equipará-lo ao estelionato, onde se obtém vantagem ilícita induzindo outrem em erro (Art. 171 do Código Penal). Além disso, no caso de denunciação caluniosa, a pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto (§ 1º do art. Art. 339 do Código Penal). Acrescente se ainda que a Constituição repudia o anonimato (art. 5, IV).

Entretanto, poder se ia argumentar que a vantagem que se pretendeu obter é lícita, eis que seria a única forma de o ex-empregado obter a prova de que está sendo prejudicado pelo seu antigo padrão. Ademais, se a Constituição repudia o anonimato, por outro lado, resguarda o sigilo da fonte (art. 5, XIV).

Assim, entendo que o ardil que é objeto de repúdio pelo direito é aquele que visa o ilícito ou a vantagem patrimonial indevida, tal como observamos no caso do estelionato ou da denunciação caluniosa. Da mesma forma, deve ser condenada a dissimulação com objetivo jocoso, fútil ou prejudicial à honra, à imagem e à privacidade de outrem.

Por outro lado, a atuação disfarçada para um fim lícito, ou até meritório, como no caso de uma investigação jornalística que vise a obtenção de provas para denúncia de uma prática criminosa, não só não deve ser censurada, mas, inclusive,  deve ser aplaudida.

Enfim, quem age honestamente não teme que as suas ações sejam vistas publicamente e a luz do dia, já que, ao fim e ao cabo, não tem nada a esconder.

SMS é prova de adultério na França

29 de agosto de 2009

Decisão da suprema corte francesa entendeu ser possível aceitar mensagens de SMS como prova de atos de infidelidade no casamento. O julgado decorre de um processo em que a esposa quis provar o adultério de seu marido apresentando SMSs que estavam guardadas no celular profissional dele. A esposa havia declarado ter lido as mensagens ao encontrar o celular, que ele havia perdido. Instâncias inferiores não tinham aceitado essa prova, alegando que os torpedos estão subordinados à confidencialidade e ao segredo das correspondências e que a leitura de mensagens contra a vontade do destinatário representa uma violação da intimidade da pessoa.

Mas a Corte de Cassações declarou que, como os torpedos foram obtidos “sem violência nem fraude“, eles podem ser utilizados como prova em um processo de divórcio.

Trata-se de um importante precedente, na medida em que atribui valor probatório a uma mensagem digital em processo judicial. Por outro lado, afastou a alegada violação ao direito a intimidade e privacidade, ao entender que a prova não foi obtida por meio ilícito, ou seja, mediante violência ou fraude. Portanto, deste julgamento podemos entender que seria lícito o acesso a informações constantes em meios eletrônicos, desde que tal acesso seja consentido, tácita ou explicitamente, como no caso do casamento, em que há uma certa comunhão de privacidade entre os cônjuges e, portanto, uma maior liberdade de acesso a informações pessoais. Poderíamos estender essa interpretação às relações de trabalho, no que tange ao acesso do empregador ou gerente a mensagens e informações de cunho profissional enviadas ou armazenadas pelo empregado, eis que, neste caso, não há que se falar em privacidade e, como natural decorrência da subordinação do empregado, poderia o empregador ter acesso a informações profissionais de maneira irrestrita. Isto é, pelo menos, o que me parece.


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