Posts Tagged ‘justiça’

Raio X da decisão do STJ sobre licitude da apreensão de celular sem autorização judicial

6 de julho de 2016

celularEm recente acórdão o Superior Tribunal de Justiça decidiu que é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. (RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 51.531).

A discussão durante o julgamento foi bastante rica, com vários ministros participando ativamente dos debates.

No caso em concreto, a autoridade policial prendeu em flagrante o réu portando trezentos comprimidos de ecstasy. O aparelho de telefone celular foi apreendido, tendo sido realizada perícia com acesso aos dados e às conversas de Whatsapp sem ordem judicial.

O ministro Nefi Cordeiro ressaltou que, nas conversas mantidas pelo programa Whatsapp, que é forma de comunicação, escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação não autorizada de comunicações. É situação similar às conversas mantidas por e-mail, onde, para o acesso, tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DEASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe09/10/2015).

Por outro lado, o ministro Rogerio Schietti Cruz lembrou da existência de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC n. 91.867/PA), que entendeu pela inexistência de coação ilegal na hipótese em que, após a prisão em flagrante, os policiais, ao apreenderem dois aparelhos de celular, procederam à análise dos registros telefônicos.

Sem embargo, o ministro ressaltou que os fatos narrados no HC se referem a 2004, período em que os telefone celulares eram praticamente limitados à ligações, sem aplicativos de comunicação em tempo real. Assim, o acesso que os policiais teriam àquela época seria necessariamente menos intrusivo que o seria hoje.

Um aparelho de celular, atualmente, possui inúmeras aplicações e armazena diversos dados e informações relacionados à intimidade da pessoa, como conversas em tempo real; fotos; correios eletrônicos, vídeos etc.

Por isso, entende o ministro que o precedente do HC n. 91.867/PA não é mais adequado.

Por fim, cita precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos, onde se concluiu que um mandado é necessário para acessar o telefone celular de um cidadão na hipótese de prisão em flagrante.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura realçou que se trata de tema bastante controvertido mesmo na jurisprudência comparada. Menciona, assim, um julgado da Suprema Corte do Canadá,  que entendeu  pela legitimidade do acesso pela polícia aos dados armazenados em aparelho celular, sem a necessidade de prévia ordem judicial, quando na sequência de uma prisão em flagrante.
Na Espanha, em 2013, o Tribunal Constitucional ressaltou que o caso era de uma “ingerência leve” na intimidade, pois somente a agenda telefônica foi examinada, de modo que, à luz do princípio da proporcionalidade, a medida deveria ser admitida como válida. Consignou-se, entretanto, que a situação seria diversa se o exame houvesse sido aprofundado para outras funções do aparelho, quando então estaria em jogo uma invasão mais substancial da privacidade, a demandar um parâmetro “especialmente rigoroso” de verificação de observância ao princípio da proporcionalidade.

A nosso ver, com o advento do Marco Civil da Internet, faz-se indispensável a ordem judicial para acesso comunicações privadas armazenadas no celular, visto que estabelece em seu at. 7º inciso III a inviolabilidade e sigilo, salvo por ordem judicial. Por outro lado, nada impede que o aparelho celular seja imediatamente apreendido com fundamento nos  incisos II e III do artigo 6º do CPP, sendo, posteriormente, requerida judicialmente a quebra do sigilo conforme, inclusive, sugere a ministra Assis Moura. Naturalmente, é necessário que o tema seja maturado pela doutrina e pela jurisprudência.

 

Caso Secret e a licitude da navegação anônima

22 de outubro de 2014

prints-secret-10A recente polêmica relativa ao aplicativo Secret despertou o debate a respeito do exercício do anonimato segundo o ordenamento jurídico brasileiro. O Secret permite que o usuário gere conteúdo sem a identificação da autoria.

O direito a liberdade de expressão encontra-se previsto no inciso IV do Art. 5º da Constituição Federal: “IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Por outro lado, o Código Civil estipula em seu Art. 19. Que “o pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome”. O pseudônimo é geralmente utilizado para ocultar a real identidade da pessoa, mais precisamente o seu nome, quando no desempenho de um atividade profissional[1]. Neste sentido, dispõe o art. 12. da Lei de Direitos Autorais que, para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.

Por conseguinte, depreende-se que não haveria impedimento jurídico ao anonimato na web, desde que exercido em atividades lícitas. Ocorre que, em muitas ocasiões, recorre-se ao anonimato para a prática de “bullying virtual”, que pode, inclusive, configurar um crime contra a honra, como a calúnia ou difamação.

Por esta razão, é importante que seja resguardada a possibilidade de se desvendar a verdadeira identidade do internauta, o que poderá ser feito a partir do seu número IP. Neste sentido, o Marco Civil da Internet estipula no art. 15 que o provedor de conteúdo deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet pelo prazo de 6 (seis) meses.

Assim, o ofendido poderá solicitar judicialmente que o provedor de conteúdo informe o número IP utilizado pelo agente anônimo para fazer um comentário ofensivo e, desta forma, desvendar a sua identidade. Caso essa informação não tenha sido armazenada pelo provedor de aplicações, este poderá responder por pernas e danos em razão de culpa in omittendo.

[1] TEIXEIRA, Sávio de Figueiredo e outros. Comentários ao Novo Código Civil. Editora Forense. 2a edição 2012, pág. 227.

Justiça Estadual deve julgar crimes de racismo em redes sociais

6 de junho de 2014

Head-ShotO STF acaba de firmar jurisprudência no sentido de que  é da Justiça estadual a  competência para processar e julgar o crime de incitação à discriminação racial por meio da internet cometido contra pessoas determinadas e cujo  resultado não ultrapassou as fronteiras territoriais brasileiras. Trata-se de entendimento já definido no Superior Tribunal de Justiça.  Segundo o ministro Barroso,  se os  fatos atingiram apenas particulares que participavam de um fórum de  discussão, não será competente a Justiça Federal, eis que, neste caso, é necessária a verificação de que o resultado tenha ultrapassado as fronteiras territoriais brasileiras (art. 109, V, da CF).

Marco Civil: regra sobre responsabilidade é verdadeiro Frankenstein Tupiniquim

30 de março de 2014

980.6627-TI-BrasilO Projeto de Lei de Marco Civil da Internet aprovado pela Câmara dos Deputados possui um capítulo sobre responsabilidade de provedores conteúdo cuja redação é, no mínimo, “curiosa”, para não dizer “bizarra”.
O Art. 19 do Projeto começa com uma espécie de “exposição de motivos”: “Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura”. É como se o próprio legislador não estivesse convencido do que propõe, necessitando de explicações para se afirmar.
Prossigamos. O dispositivo reza que “o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário”. Na verdade, a redação aprovada gera uma verdadeira imunidade de responsabilidade dos provedores de conteúdo, conforme já havíamos alertado em MARCO CIVIL DA INTERNET E A IMUNIZAÇÃO DOS PROVEDORES.
O texto em comento peca pela generalização, não fazendo distinção entre provedores que exercem um prévio controle sobre o conteúdo e aqueles em que inexiste esse controle. No primeiro caso estariam incluídos os provedores noticiosos, por exemplo. No segundo, as plataformas abertas, como Facebook, WordPress e Youtube.
Caso haja prévio controle editorial, o provedor deveria ser responsabilizado desde o início da postagem, eis que tem ciência e a autoriza tácita ou explicitamente. O mesmo vale para os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros. Ademais, em muitos casos, o provedor aufere vantagens econômicas associadas a conteúdos ilícitos. O Youtube, por exemplo, vem sendo acionado judicialmente em todo o mundo em razão de postagens violadoras de direitos autorais.
Enfim, não podemos olvidar que, mesmo a garantia da liberdade de expressão não possui caráter absoluto, conforme comentamos em Liberdade de Imprensa: parâmetros ao direito de informar, opinar e criticar, não podendo servir como trincheira para tornar provedores de aplicações inimputáveis.
Portanto a redação para o artigo poderia ser aperfeiçoada prevendo que, caso o provedor de aplicações tenha prévia ciência ou autorize o conteúdo, poderá ser responsabilizado desde a data da sua publicação, na forma da legislação civil em vigor.
Como se não fosse suficiente, o Projeto ainda dispõe sobre nulidade de ordem judicial quando não identificado de forma clara e específica o conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. Além do tautológico, Trata-se, evidentemente, de matéria processual, e portanto, o Marco Civil não deveria tratar a respeito, ainda mais se levarmos em consideração que está em tramitação, praticamente em paralelo, um projeto de lei de Código de Processo Civil.
Mais ainda dá para piorar.
Um dos pontos mais polêmicos do Direito Digital diz respeito a violação de direitos autorais na Internet. Nos Estados Unidos, há uma lei específica regendo a matéria, o Digital Millennium Copyright Act, que estabelece um mecanismo eficaz de resolução de conflitos, sem necessidade de intervenção do Judiciário, o Notice and Take Down. No Brasil, adotamos a tática do avestruz: a regra do artigo 19 simplesmente não será aplicada para infrações a direitos de autor, que dependerá de previsão legal específica. Então, como resolver estas situações, tão recorrentes nos dias que correm? O Marco Civil não oferece uma solução. Nestes casos, penso que ficam mantidas as orientações jurisprudenciais a respeito, permitindo-se a notificação extrajudicial por violação de direitos autorais e, portanto, a responsabilidade dos provedores a partir da notificação.
Sobre danos decorrentes de conteúdos difamatórios, o Marco Civil chove no molhado ao estabelecer que possam ser questionados perante os juizados especiais, podendo o juiz conceder liminar para retirada de conteúdo (afora o fato de, mais uma vez, adentrar em questões de natureza processual) Trata-se de previsão para “inglês ver”, mas, neste caso, no sentido literal.
E para fechar de forma bem tupiniquim, o Marco Civil permite a retirada de conteúdo mediante notificação extrajudicial no caso de divulgação de imagens ou vídeos contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, o que vem sendo chamado de “pornografia de vingança”. Não que eu seja contra, mas, na minha opinião, a notificação extrajudicial deveria ser a regra, e não a exceção.
Sei que muitos, de boa fé, defendem a redação proposta, mas não podemos esquecer que, no fundo, existem interesses econômicos em jogo que, disfarçados de “liberdade de expressão”, levaram a efeito uma verdadeira blindagem jurídica. Mas ainda resta a esperança de que o Senado modifique a redação deste capítulo.

TRIBUTAÇÃO SOBRE DIREITOS AUTORAIS E SOFTWARES

12 de março de 2013

New-jersey-taxes-cartoon-rew-blogO Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão nos autos do Recurso Especial 1.183.210 – RJ, sobre a incidência do Imposto Sobre Serviços na cessão de direitos autorais.

Na decisão, o Tribunal entendeu que não incide ISS sobre a cessão de direito autoral,  eis não se trata de hipótese contemplada na lista anexa à Lei Complementar 116⁄03, não sendo cabível, inclusive, recorrer se da analogia visando a incidência da tributação.

Ressaltou se, ademais, que  não é razoável a tentativa de aproximar a cessão de direitos autorais da locação de bem móvel, tendo em vista a não incidência do ISSQ na hipótese,  consoante consignado na Súmula Vinculante 31⁄STF, que dispõe: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis“. Isso porque estipula o art. 3º da Lei de Direito Autorais que “os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis”. Autorizar o seu uso, portanto, equivale a uma obrigação de dar, e não obrigação de fazer, esta última sim, fato gerador do Imposto Sobre Serviços.

Ocorre que o tema apresenta especial importância quando se trata de licenciar software.

Em geral, (ainda não sei porquê, agradeceria se alguém me explicasse!!!) as empresas de software e entidades associativas, como ABES – Associação Brasileira das Empresas de Software, defendem a incidência do ISS sobre o licenciamento de software. Ocorre que esta visão vai em sentido contrário ao que caminha o Supremo Tribunal Federal, conforme já explicitado na súmula acima mencionada.

Neste sentido, o STF reconheceu a repercussão geral do tema, tratado no Recurso Extraordinário (RE 688223), em que uma empresa de telefonia celular questiona a incidência de ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada.

Aguardemos o Supremo  pronunciar se a respeito.

É CABÍVEL VISTORIA PARA FISCALIZAR A EXISTÊNCIA DE CÓPIAS PIRATAS?

20 de novembro de 2012

              O Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão que certamente deixará as empresas de software mais cautelosas, antes de ingressar com uma medida judicial alegando pirataria. No Recurso Especial 1.114.889 – DF  a  Microsoft foi condenada ao pagamento de danos morais em razão de ter procedido a uma Vistoria que não localizou nenhum cópia ilegal de software.

No caso, a Microsoft  ajuizou ação de Vistoria com o intuito de verificar a utilização irregular de seus produtos. Após analisar trezentos computadores, ficou comprovado que a empresa Sertil sequer utilizava os programas. Assim, o Tribunal entendeu ser devido o ressarcimento por danos morais, por abuso de direito, na hipótese de erro grosseiro na avaliação dos motivos que embasaram o pedido de realização de Vistoria, conforme previsto no art. 14, § 5º, da Lei n. 9.609/1998.

Ainda que a decisão tenha sido unânime, houve divergência entre relator e revisor quanto ao cabimento da indenização quando a Cautelar de Vistoria for julgada improcedente.

Assim, na visão do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o pedido de indenização deve ser deferido quando a Cautelar for ajuizada para mera fiscalização, sem qualquer indício de existência de irregularidades no uso de softwares de propriedade da apelante, extrapolando o direito que lhe é garantido por lei.

Já para a ministra Nancy Andrighi, o direito de vistoria é inerente ao direito autoral, podendo ser amplamente utilizado pelo titular sem que isso caracterize dano moral ao fiscalizado, desde que exercido com boa-fé e sem abusos, nos limites indispensáveis à preservação da propriedade imaterial,  não podendo se impor como requisito para utilização da medida a prova pré-constituída do dano.

Certo é que as empresas titulares de computador devem ser mais cuidadosas nos seus pedidos de vistoria, não podendo induzir o Judiciário a erro com vistas a justificar diligências de Vistoria ou Busca e Apreensão.

ECAD NÃO PODE COBRAR POR EXECUÇÃO DOS AUTORES

23 de setembro de 2012

É cediço que a voracidade do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD)  não conhece limites. Sem embargo, o Judiciário vem proferindo decisões que limitam as situações em que a referida entidade pode cobrar direitos autorais. Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul proferiu acórdão que exclui a exigência de cobrança por execução musical ao vivo pelos próprios autores.

O Ecad ajuizara demanda visando cobrar direitos autorais referente a obras musicais executadas nos eventos Mega Edição da Dont’Stop e Pepsi Twist 3 Fulltronic, tendo em vista a inexistência de autorização do Escritório para a execução musical. Por incrível que pareça, foi requerida intervenção judicial buscando a suspensão do show.

Ocorre que, segundo o aresto, os artistas que participaram dos eventos não são filiados ao ECAD, bem como tocaram músicas próprias, declarando que pretendem individualmente exercer o direito de perceber a retribuição pelo uso das obras. Aliás, quanto a expressa renúncia na cobrança dos direitos autorais desses artistas, pouco falou o ECAD, que apenas discorreu acerca de sua legitimidade para cobrança de direitos autorais tanto de filiados como de não filiados.

Ressalte se que, mesmo em se tratando de filiados do ECAD, a mera execução das obras por seus compositores faz presumir a autorização, traduzindo o exercício do direito de propriedade esculpido no art. 28 da Lei 9.610/98.

Portanto, mostra-se ilógica e até absurda a exigência de autorização e cobrança pelo Escritório para execução de composições por seus próprios autores. Uma cirurgia de redução do estômago faria muito bem ao ECAD.

A responsabilização de provedores segundo o STJ

18 de setembro de 2011

Recentemente foi publicado acórdão do STJ sobre responsabilidade civil dos provedores de conteúdo da internet. Trata-se de um verdadeiro farol para a claudicante jurisprudência que se pronunciara até então.

ministra Nancy Andrighi, do STJ

Em síntese, nas palavras da ministra Nancy Andrighy, entendeu-se o seguinte:

“Em suma, pois, tem-se que os provedores de conteúdo:

 (i) não respondem objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de informações ilegais;

(ii) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das informações postadas no site por seus usuários;

(iii) devem, assim que tiverem conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site, removê-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos; (iv) devem manter um sistema minimamente eficaz de identificação de

seus usuários, cuja efetividade será avaliada caso a caso”.

Desta forma, restou claro que a gratuidade não desvirtua a relação de consumo, em razão do ganho indireto auferido pelo provedor. Deve este, segundo a decisão em comento, garantir o sigilo, a segurança e a inviolabilidade dos dados cadastrais de seus usuários, bem como o funcionamento e a manutenção das páginas na internet que contenham as contas individuais e as comunidades desses usuários.

Por outro lado, não é obrigação dos provedores de plataformas abertas fazer o prévio controle sobre o conteúdo postado por seus usuários, sob pena de se macular os princípios constitucionais da liberdade de expressão e a livre manifestação do pensamento. Vale ressaltar que a referida decisão não alcança as plataformas que, por sua natureza, exercem prévio controle editoral sobre o conteúdo, o mesmo valendo para os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros.

Por conseguinte, incabível a teoria do risco da atividade, eis que o provedor poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros somente se, após ter ciência sobre o contéudo, não tomar as devidas providências. Quanto a este ponto, a meu ver, a decisão poderia ter sido mais clara, pois não define se esta “prévia ciência” decorre de uma decisão judicial, ou de uma notificação da pessoa ofendida.

Ressaltou, ainda, a proibição do anonimato na internet, devendo o provedor propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo. Para tanto, bastaria a guarda do número de protocolo (IP) dos computadores.

Algumas questões, entretanto, permanecem em aberto: e nos casos em que o provedor aufere vantagens econômicas associadas a conteúdos ilícitos? Neste sentido, o site Youtube, por exemplo, vem sendo acionado judicialmente em todo o mundo em razão de postagem de conteúdos violadores de direitos autorais.

Ademais, não se deve confundir a responsabilização por ato ilícito, previsto no Código Civil, com a responsabilização por descumprimento de ordem judicial. Ocorre que, pela referida decisão, poder-se-ia interpretar que o provedor de serviços seriam imunes a qualquer responsabilidade por conteúdo de terceiros até serem notificados judicialmente, mesmo que tenham ciência, participem ou aufiram alguma vantagem do referido conteúdo. Assim, a meu ver, a responsabilização do provedor não depende somente do grau de ciência, mas também da participação que lhe deve ser imputada em relação a postagem de conteúdos indevidos, inclusive no que tange às vantagens econômicas auferidas.

MARCO CIVIL DA INTERNET E A IMUNIZAÇÃO DOS PROVEDORES

21 de maio de 2010

O provedor de serviço de internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após intimado para cumprir ordem judicial a respeito, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente. Equiparam-se ao provedores os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros. Essa é a redação proposta para o marco civil da internet no Brasil na sua última versão.

Neste proposta de redação, procurou-se privilegiar a liberdade de expressão do internauta e a isenção de responsabilidade dos provedores de serviços em relação ao conteúdo postado por terceiros.

Entretanto, entendo que a norma pecou pela generalização e acabou criando uma espécie de imunidade de responsabilidade civil, conforme veremos a seguir.

Inicialmente, caberia fazer uma distinção entre os provedores que fazem um prévio controle sobre o conteúdo e aqueles em que inexiste esse controle. No primeiro caso, estariam incluídos, por exemplo, os provedores de conteúdo noticioso. No segundo, as plataformas abertas, em que não há prévio controle sobre o conteúdo das postagens, como no caso de hospedagem de página de internet, blogs, vídeos, etc.

Assim, ao meu ver, caso haja prévio controle editoral sobre o conteúdo, o provedor de serviços deveria ser responsabilizado desde o início da postagem, eis que tem ciência do referido conteúdo e o autoriza tácita ou explicitamente. O mesmo vale para os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros.

Por outro lado, no caso de plataformas abertas, seria aplicável a norma sugerida, ou seja, o provedor somente poderá ser responsabilizado se, após intimado para cumprir ordem judicial a respeito, não tomar as providências cabíveis.

Isso por que a regra geral é que a responsabilização do provedor depende do grau de ciência e participação que lhe deve ser imputado em relação a postagem de conteúdos indevidos. Ademais, em muitos casos, o provedor aufere vantagens econômicas associadas a conteúdos ilícitos. Neste sentido, o site Youtube, por exemplo, vem sendo acionado judicialmente em todo o mundo em razão de postagem de conteúdos violadores de direitos autorais.

Ademais, não se deve confundir a responsabilização por ato ilícito, previsto no Código Civil, com a responsabilização por descumprimento de ordem judicial. Ocorre que, pela redação atual, poder-se-ia interpretar que o provedor de serviços e os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo seriam imunes a qualquer responsabilidade por conteúdo de terceiros até serem notificados judicialmente, mesmo que tenham ciência, participem ou aufiram alguma vantagem do referido conteúdo.

Diante disso, sugiro a seguinte redação para as normas contidas na seção IV, da remoção de conteúdo:

Art. 20 O provedor de serviço de internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após intimado para cumprir ordem judicial a respeito, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente. Caso o provedor de serviço tenha prévia ciência, participe ou autorize o conteúdo, poderá ser responsabilizado desde a data da sua publicação, na forma da legislação civil em vigor.

Art. 23 Os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros serão poderão ser co-responsabilizados pela publicação, na forma da legislação civil em vigor. equiparam aos provedores de serviços de Internet para efeitos do disposto nesta Seção.

STJ mantém adoção de crianças por casal homossexual – I

4 de maio de 2010

Em decisão inédita, o Superior Tribunal de Justiça manteve decisão que permitiu a adoção de duas crianças por um casal de mulheres. Após elogiar a aresto do Tribunal do Rio Grande do Sul, o presidente da Quarta Turma, ministro João Otávio de Noronha, fez um esclarecimento: “Não estamos invadindo o espaço legislativo. Não estamos legislando. Toda construção do direito de família foi pretoriana. A lei sempre veio a posteriori”, afirmou o ministro.

Ao meu ver, com o referida justificativa para a decisão, o ministro Noronha reconheceu que alguma coisa não está legal.

É que, no Brasil, diferentemente de países que seguem o sistema do common law, a construção da jurisprudência tem como pressuposto e fundamento inafastável o princípio da legalidade, ou seja, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, inciso II, da Constiuição Federal). Assim, a Carta Constitucional não prevê nenhuma exceção para tal princípio, nem mesmo o direito de família.

Poder-se-ia contra argumentar que, na visão da doutrina jurídica moderna, o juiz não pode ser visto como uma mera “boca da lei”, aplicando a norma mecanicamente mediante um silogismo puro e simples. Neste sentido, Aristóteles fala da equidade, ou seja, compete ao magistrado fazer a correção da lei quando ela é deficiente em razão de sua universalidade, ou seja, um complemento da justiça que permite adaptá-la aos casos particulares.

Entretanto, não me parece ser o caso em questão, tendo em vista que é proposital a não previsão, pelo legislador, da adoção por casal homosexual. Assim, não há que se falar em equidade, pois a lei não previu, intencionalmente, a possibilidade da referida  adoção.

Estamos sim, diante de clara invasão do espaço do Legislativo pelo Judiciário, sendo inconstitucional a decisão em comento.


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