Archive for the ‘Uncategorized’ Category

Kim Kataguiri, Ney Matogrosso, Google, Direito a Desindexação e o Direito ao Esquecimento

14 de agosto de 2017

kim-kataguiri-ney-motogrossoO Tribunal de Justiça de São Paulo determinou que o Google remova, do seu serviço de buscas,  os links dos sítios eletrônicos que relacionem as palavras chaves “Kim Patroca Kataguiri”, “Kim” e/ou “Kim Kataguiri”, com o nome “Ney Matogrosso”.

Tudo começou quando, em uma passeata, o líder MBL encontrou Ney Matogrosso e pediu para tirar uma foto, que foi publicada, em seguida na página no Facebook de Kim, afirmando que Ney Matogrosso apoiava o impeachment de Dilma.  A fotografia repercutiu em diversos sites e blogs, até o cantor declarar que tinha sido abordado por um desconhecido para uma fotografia, e que não foi mencionado o impeachment.

O Tribunal, em suas razões de decidir, argumenta que, o Google, como consequência do  risco profissional do empresário, se fornece um serviço ao público de forma ampla e irrestrita, deve precaver-se dos meios para obstá-lo, no caso de conteúdo abusivo, estranho ao regular exercício da liberdade de expressão, que viole a imagem e a honra de outrem (art. 5º, X da Constituição Federal).

Assim, muito embora o provedor de pesquisa não ter responsabilidade pelos conteúdos das páginas virtuais localizadas, nem pela prévia censura desses conteúdos, entende o Tribunal que é plenamente possível compelir o Google a limitar a divulgação dos conteúdos ilícitos informados pela parte interessada, ainda que esta não tenha previamente se insurgido contra o responsável pelas publicações.  A questão, portanto, não é violar ou restringir o direito à informação e liberdade de manifestação do pensamento, mas evitar a disseminação/propagação de conteúdos ilícitos, e o agravamento dos prejuízos sofridos pelo lesado.  O aresto reconhece que, a despeito da ineficácia prática de qualquer provimento que se possa adotar, cabe ao magistrado, assentado no poder geral de cautela, proferir decisões que ao menos possam reduzir lesões a direitos constitucionalmente assegurados.

Além disso, o tribunal parece reconhecer a possibilidade de uma notificação extrajudicial prévia (o que, a meu ver, contraria o disposto no art. 19. Do Marco Civil da Internet), ao afirmar que “caso seja demonstrada a existência de conteúdo injurioso em alguma página virtual, e for o Google notificado para retirá-la do ar, deve exercer um juízo de valor sobre a matéria impugnada, excluindo-a de seu buscador se entender realmente ofensiva. Se, por outro lado, a parte que se sentir lesada não concordar com a atitude da empresa, deve valer-se do Judiciário para a completa e adequada satisfação de seus interesses”.

Avaliando a decisão, parece-me acertada, na medida em que reconhece o “direito a desindexação” ou o “direito ao esquecimento” de informações falsas/inverídicas, prestigiando-se a imagem, a honra e a privacidade. Não há que se falar, por outro lado, em violação à liberdade de expressão que, neste caso, caracterizaria mais um abuso de direito.

Por outro lado, a sistemática de retirada de conteúdos prevista no Marco Civil, com o necessário envolvimento do Judiciário, já começa a causar uma sobrecarga de causas relacionadas.  Quando esse aspecto, o Marco Civil da Internet deve ser aperfeiçoado, prestigiando mecanismos privados e alternativos de solução de controvérsias, sem a necessária intervenção do Judiciário, e mesmo do provedor de aplicações. Neste sentido, conforme defendemos em nosso artigo sobre  “a liberdade de expressão e o direito ao esquecimento na Internet, poder-se-ia adotar um mecanismo de Notice and Takedown.

TST: Bancos não podem acessar dados de conta corrente de empregado

14 de junho de 2017

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O Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou o Banco Bradesco a pagar indenização por dano moral em razão de quebra do sigilo da conta de uma bancária.

Segundo o Banco, a quebra de sigilo foi realizada em razão de inspeção interna, para verificar o cumprimento de normas sobre a impossibilidade de o bancário ter outra atividade profissional remunerada, ou de receber depósitos de rendimentos não vinculados ao salário.

Sem embargo, o ministro Barros Levenhagen ressaltou, como corolário do inciso XII do artigo 5ª da Constituição, que, para a quebra do sigilo bancário, é indispensável  a prévia  autorização do titular ou ordem judicial para tanto, sob pena de  violação ao direito de personalidade e privacidade, afetando o patrimônio imaterial do trabalhador, mesmo se não houver divulgação de valores para terceiros.

O caso é interessante porque ressalta a impossibilidade de o empregador confundir o poder diretivo e o direito de propriedade sobre ferramentas de trabalho (como por exemplo, o correio eletrônico, em que o TST já se pronunciara sobre a possibilidade de monitoramento do correio corporativo) com a possibilidade de acesso e uso de dados protegidos pelo direito a privacidade.  No caso da conta corrente do empregado, o empregador ostenta a posição de depositário dos valores e informações, tão somente. Por conseguinte, o fato de possuir posse ou custódia dessas informações não lhe dá o direito sequer de acessá-las, muito menos de utilizá-las contra o empregado.

Processo: RR-370-58.2014.5.03.0105

 

 

 

 

Xuxa vs Google: Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro esqueceu do direito ao esquecimento

30 de maio de 2017

Capa_do_LP_Karaoke_da_XuxaO Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro recentemente apreciou um recurso de Xuxa, no processo onde requer que o Google se abstenha de apresentar qualquer resultado para uma “pesquisa Google”, quando utilizada a expressão “Xuxa pedófila”, bem como deixe de disponibilizar, independentemente do contexto, imagens da Autora sem vestes e/ou alteradas. Mais detalhes da notícia pode ser vistas no site conjur.

Nas suas razões de decidir, o acórdão, basicamente, reafirma o que já fora decidido no Recurso Especial 1.316.921 em que o Superior Tribunal de Justiça decidira que os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido.

A solução recomendada pela ministra Nancy Andrighy é que a vítima procure agir em face da página virtual que ostenta a conteúdo ilícito ou ofensivo, identificando-se o URL dessa página.

Ocorre que , com essa decisão, mais uma vez, o Judiciário peca por não tratar, de forma direta e profunda, da aplicação do direito ao esquecimento no mundo virtual, aspecto que já havíamos apontado em post relativo à decisão do STJ.

Infelizmente, o Marco Civil da Internet (lei 12965/14), apesar reconhecer direito à intimidade e à privacidade, não regulamentou o exercício do direito ao esquecimento, nascendo ultrapassado, pelo menos em relação a este ponto.

Tivemos a oportunidade de tratar deste tema, de forma mais extensa, em artigo, publicado na revista Revista ABPI Associação Brasileira da Propriedade Intelectual de junho de 2015, disponível no link. Neste artigo, defendemos que os nossos juízes e legisladores não podem olvidar as contribuições do direito comparado, especialmente a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia que entendeu que o provedor deve excluir do resultado de busca as informações apontadas pelo requerente, salvo se, por razões especiais como, por exemplo, o papel desempenhado por essa pessoa na vida pública, a ingerência nos seus direitos fundamentais é justificada pelo interesse preponderante do referido público em ter acesso à informação em questão.

O direito ao esquecimento encontra guarida no direito penal; no direito consumerista; bem como na mais recente doutrina e jurisprudência a respeito,  onde o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito ao esquecimento especificamente para o caso de publicações da imprensa.

Para conciliar a liberdade de expressão na web com o direito ao esquecimento, a solução encontra-se na aplicação dos mesmos princípios adotados pela jurisprudência nacional para os casos de conflito entre a liberdade de imprensa e privacidade. Neste sentido, seria possível a exclusão de conteúdos da internet quanto  a) o fato narrado ou pessoa criticada se referirem a um interesse exclusivamente privado; ou b) mesmo sendo de interesse público, não decorrerem de uma responsável apuração quanto à veracidade dos fatos; ou c) a opinião ou a crítica desbordar para ataques injuriosos, como xingamentos, palavrões etc.

Com relação aos meios jurídicos para retirada do conteúdo, defendemos melhorias Marco Civil da internet deve ser modificado, devendo o provedor de aplicações ser responsabilizado desde a data da sua publicação, por conteúdos em que tenha prévia ciência, participe ou autorize o mesmo, na forma da legislação civil em vigor. Por outro lado, somos favoráveis a introdução de um safe harbor, qual seja, a criação de mecanismo de Notice and Takedown, semelhante ao previsto na legislação norte americana, atuando o provedor de aplicações como um mediador, prestigiando, assim formas alternativas e privadas de solução de litígios.

Finalmente, sobre a retirada de conteúdos de provedores de busca,  também neste ponto o Marco Civil merece reforma para, semelhante ao decidido pelo Tribunal de Justiça da União Européia, permitir a adoção do Notice and Takedown.

STJ: Por que Shopping Uol não responde por problemas na compra e Uber responde?

30 de janeiro de 2017

venda-eletronicaO provedor de buscas de produtos que não realiza intermediação entre consumidor e vendedor não pode ser responsabilizado por vício da mercadoria ou inadimplemento contratual. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça, apesar de deixar claro que o fato de o serviço prestado ser gratuito não desvirtua a existência de relação de consumo (inteiro teor do acórdão).

No caso analisado, o Shopping Uol foi considerado como um mecanismo de busca orientado ao comércio eletrônico, para encontrar produtos e serviços vendidos em ambiente virtual, bem como realizar comparações de preços entre eles, sem realizar intermediação entre consumidor e vendedor. Neste caso, após a busca, o consumidor é direcionado ao site do vendedor do produto, interagindo somente com o sistema eletrônico fornecido por este. Além disso, não há cobrança de comissões pelo Shopping Uol sobre as operações realizadas.

Mas a decisão vai além do que parece.

Ao final do acórdão, o Tribunal acabou por antecipar o seu posicionamento sobre serviços em que há uma ativa intermediação do provedor de busca.

Assim,  se a compra é realizada no site ou aplicativo, onde a comunicação do consumidor se perfaz, bem como havendo cobrança de comissões sobre as operações, o provedor de busca passa a fazer parte da cadeia de fornecimento, nos termos do art. 7º do CDC, respondendo por vício da mercadoria ou inadimplemento contratual.

Portanto, o presente acórdão reforça o entendimento sobre a responsabilidade de provedores de aplicação que realizam uma efetiva e completa intermediação sobre a compra realizada, como no caso de uma recente condenação do UBER em razão de erro de trajeto cometido por um motorista.

Uber é condenado a pagar dano moral em razão de erro de motorista

14 de janeiro de 2017

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O UBER foi condenado, em Juizado Especial Cível,  a pagar  dano moral de R$ 12.000,00 (doze mil reais).

No caso, o passageiro perdeu um vôo, que partia do Galeão, em razão de erro de trajeto do motorista, fato não contestado pelo UBER. O reconhecimento do vício na prestação do serviço se encontra confessado no e-mail enviado pela UBER, cujos termos dizem o seguinte: “calculamos o valor da viagem se o motorista tivesse seguido a rota ideal e fizemos o estorno da diferença.”

O juiz do caso aplicou o art. 14. do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a responsabilidade do fornecedor de serviços, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores.

A decisão parecer ser acertada, visto ser inegável tratar-se de uma relação de consumo entre o usuário do aplicativo e UBER, bem como não ser necessária a comprovação da culpa do fornecedor, bastando a existência do dano decorrente de fato relacionado à prestação de serviços.

Sobre a necessidade de criptografia no exercício da advocacia

6 de janeiro de 2017

privacy(2)Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 4º Região analisou  um pedido de desentranhamento de prova que teria violado o sigilo cliente-advogado, em razão de interceptações de e-mails e diálogos telefônicos entre os investigados e advogados, sendo que tais  comunicações são invioláveis, conforme estatuem os arts. 133 da CF e o art. 7°, I e II da Lei 8906/94 .

O Desembargador Federal Leandro Paulsen, acompanhando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que, captado, incidentalmente, os diálogos com cliente/investigado, não há falar em quebra do sigilo das comunicações do advogado no exercício lícito de sua profissão. Ademais, não compete à autoridade policial filtrar os diálogos a serem gravados, mas sim executar a ordem judicial, cabendo ao Magistrado analisar a prova (RHC n. 26.704/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze,  5‘ T., DJe 6/2/2012).

Por outro lado, verificando-se que a comunicação entre os réus e seus advogados não diz respeito à prática de crimes por ambos, mas ao exercício do aconselhamento e da representação próprias ao exercício da advocacia, deve a sua privacidade ser preservada, excluindo- se dos autos as respectivas interceptações telefônicas ou os e-mails, conforme preceitua o art. 9º da Lei nº 9.296/1996.

Ocorre que, para a advocacia, a referida decisão é uma evidente “vitória de Pirro”.

Explico-me.

Independente do desentranhamento dessas provas, o dano ao exercício da defesa já se consumou. Isso porque, a autoridade policial, no exercício da atividade de interceptação, já conheceu a estratégia de defesa combinada entre o advogado e réu. Assim, ainda que não utilizada como elemento probatório, o que seria um evidente absurdo, a outra parte já conhece a estratégia da defesa, pondo a perder todas as ações táticas subsequentes.

Neste sentido, o cuidado do advogado, na utilização de meios digitais, como smartphones e aplicativos, para aconselhamento e representação, deve ser redobrado.

Deve-se utilizar equipamentos, aplicativos e meios de comunicação que possuam criptografia certificada, de forma a se assegurar que a orientação jurídica não será objeto de interceptação. Por outro lado, deve se dar preferência à oralidade, evitando-se a utilização de email ou aplicativos de mensagens como Whatsapp, pois, segundo o velho adágio, “Verba volant, scripta manent”.

Vale ressaltar que as medidas aqui sugeridas são plenamente lícitas, visto que se trata de exercício regular de um direito reconhecido, conforme prevê o Estatuto da Advocacia, no art Art. 7º,  II (“São direitos do advogado: II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”).

 

Os 10 livros que mais influenciaram o presidente do TST

3 de dezembro de 2016
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Ives Gandra Martins Filho

1) “Ortodoxia”, de G. K. Chesterton

2) “O Senhor dos Anéis”, de J. R. R. Tolkien

3) “Caminho”, de Josemaría Escrivá

4) “Guerra e Paz”, de Leon Tolstói

5) “Ele e Eu”, de Gabrielle Bossis

6) “Harry Potter e…”, de J.K. Rowling

7) “O Mestre dos Mares”, de Patrick O’Brian

8) “Band of Brothers”, de Stephan Ambrose

9) “Contos de Nárnia”, de C. S. Lewis

10) “Viagem a Alfa Centauri”, de Michael O’Brien

FONTE: http://jota.info/

Raio X da decisão do STJ sobre licitude da apreensão de celular sem autorização judicial

6 de julho de 2016

celularEm recente acórdão o Superior Tribunal de Justiça decidiu que é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. (RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 51.531).

A discussão durante o julgamento foi bastante rica, com vários ministros participando ativamente dos debates.

No caso em concreto, a autoridade policial prendeu em flagrante o réu portando trezentos comprimidos de ecstasy. O aparelho de telefone celular foi apreendido, tendo sido realizada perícia com acesso aos dados e às conversas de Whatsapp sem ordem judicial.

O ministro Nefi Cordeiro ressaltou que, nas conversas mantidas pelo programa Whatsapp, que é forma de comunicação, escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação não autorizada de comunicações. É situação similar às conversas mantidas por e-mail, onde, para o acesso, tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DEASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe09/10/2015).

Por outro lado, o ministro Rogerio Schietti Cruz lembrou da existência de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC n. 91.867/PA), que entendeu pela inexistência de coação ilegal na hipótese em que, após a prisão em flagrante, os policiais, ao apreenderem dois aparelhos de celular, procederam à análise dos registros telefônicos.

Sem embargo, o ministro ressaltou que os fatos narrados no HC se referem a 2004, período em que os telefone celulares eram praticamente limitados à ligações, sem aplicativos de comunicação em tempo real. Assim, o acesso que os policiais teriam àquela época seria necessariamente menos intrusivo que o seria hoje.

Um aparelho de celular, atualmente, possui inúmeras aplicações e armazena diversos dados e informações relacionados à intimidade da pessoa, como conversas em tempo real; fotos; correios eletrônicos, vídeos etc.

Por isso, entende o ministro que o precedente do HC n. 91.867/PA não é mais adequado.

Por fim, cita precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos, onde se concluiu que um mandado é necessário para acessar o telefone celular de um cidadão na hipótese de prisão em flagrante.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura realçou que se trata de tema bastante controvertido mesmo na jurisprudência comparada. Menciona, assim, um julgado da Suprema Corte do Canadá,  que entendeu  pela legitimidade do acesso pela polícia aos dados armazenados em aparelho celular, sem a necessidade de prévia ordem judicial, quando na sequência de uma prisão em flagrante.
Na Espanha, em 2013, o Tribunal Constitucional ressaltou que o caso era de uma “ingerência leve” na intimidade, pois somente a agenda telefônica foi examinada, de modo que, à luz do princípio da proporcionalidade, a medida deveria ser admitida como válida. Consignou-se, entretanto, que a situação seria diversa se o exame houvesse sido aprofundado para outras funções do aparelho, quando então estaria em jogo uma invasão mais substancial da privacidade, a demandar um parâmetro “especialmente rigoroso” de verificação de observância ao princípio da proporcionalidade.

A nosso ver, com o advento do Marco Civil da Internet, faz-se indispensável a ordem judicial para acesso comunicações privadas armazenadas no celular, visto que estabelece em seu at. 7º inciso III a inviolabilidade e sigilo, salvo por ordem judicial. Por outro lado, nada impede que o aparelho celular seja imediatamente apreendido com fundamento nos  incisos II e III do artigo 6º do CPP, sendo, posteriormente, requerida judicialmente a quebra do sigilo conforme, inclusive, sugere a ministra Assis Moura. Naturalmente, é necessário que o tema seja maturado pela doutrina e pela jurisprudência.

 

NEW YEAR: Si vis pacem, para bellum!!!

15 de janeiro de 2016
História da Rússia. Império Russo. Guerra Patriótico contra Napoleão. F. Robeau. Batalha de Borodino

History of Russia War against Napoleon. F. Robeau. Battle of Borodino

The end of the year is marked by exchanges of greetings and good wishes: Happy New Year!  Good health, peace, happiness, etc.   Not to mention the achievement or renewal of pledges: “-In 2016, I will finally stop smoking!”.   “-In the coming year I will pass the contest for justice!”   Thus, everything that seemed impossible before, has its hopes renewed thanks to the “magic gateway” of change from one year to another.  Some even resort to mystical strategems like jumping seven waves on New Year’s Eve, dressing in white, making offerings to Yemanjá, etc.   But is this gateway really magical?   We all have practical experience in what, in fact, it is not.   Perhaps on the very night of New Year’s we have already broken some of our promises, despite good intentions.   But how can we really achieve the goals that we set, be they dietary, professional, or related to human and personal growth and improvement?   Once, while visiting the Fort of Copacabana, in Rio de Janeiro, I read the following Latin phrase on the gateway of the entrance: “Si vis pacem, para bellum”, which means, “if you want peace, prepare for war”.   In other words, peace, true peace is the result of war…against ourselves…against our vices, weaknesses and flaws, which limit us and lead us to defeat in the quest to achieve our ideals.   Thus, as with all war, it is necessary that we have a strategy and, above all, determination.   In the book The Way of Perfection, Saint Teresa teaches her spiritual daughters, saying that “most important, above all, is a great and firm determination to not stop until you arrive at the source of living water… whatever the cost… Although the world falls down we will proceed” (21,2).   The real enemy of our ideals is often ourselves.   Therefore, if we really want to win and achieve our goals, it is necessary to declare war against ourselves and have the “determined determination” that Saint Teresa spoke to us about.   With that, our greetings, good wishes and promises for 2016 will become reality.   HAPPY 2016!  

philosophy, everyday philosophy  

Conservative vs Liberal

6 de julho de 2015

Liberal-Conservative_KOnce, in a discussion at work about legal theory, I defended a position that was later branded “conservative” by my colleagues.   I was left scratching my head (but I merely tried to rationally justify the defended thesis …).   I began to notice, from then on, how relative and biased is the classification that makes something “conservative” or “liberal”.

Generally, when someone is called conservative, they want it to be given the pejorative connotation of a reactionary and outdated person who resists the “new times” and the “new thinking”.   On the other hand, the liberal is someone “modern” who upsets taboos for the sake of the progress of humanity.

I don’t know if this has to do with the 60s, Woodstock and the hippie movement, whose preachers proclaimed “It’s forbidden to forbid” and advocated a complete turnaround in the customs and values of society.   It’s certain that we are harvesting the fruits of this mindset. The modern world is a frightful, violent, individualistic and hedonistic place.

But I don’t intend to say here like a friend who claims to have been born in the wrong period (according to him, 200 years late), or talk like certain nostalgic grannies (“This world is upside down!   In my time it was good!).   Without a shadow of a doubt the world has evolved in many ways, as in the progress of the sciences and technology, in the almost universal recognition of human rights etc.   But one need not reject the past, or ancient traditions and values, for the simple fact of being “old” and reflecting a “conservative” mentality.

We must indeed welcome rationally what is traditional , improving it with the achievements of modern times through the filter of truth and reason.

Étienne Gilson says that “There is an ethical problem at the root of our philosophical difficulties. We humans are very inclined to search for the truth, but reluctant to accept it.   We do not like it that rational evidence has us in a corner, and even when the truth is there, in its impersonal and imperious objectivity, our greatest difficulty remains standing – for me, submitting myself to it, in spite of it not being exclusively mine …   The greatest philosophers are those who do not waver in the presence of truth, but welcome it with these simple words, ‘Yes, amen'” (Philosophy in the Middle Ages, São Paulo.   Martins Fontes, 1998).

It is not, therefore, about being “conservative” or “liberal”.   We should be philosophers, in the full sense of the word, that is, friends of wisdom, and therefore of truth, even if it has been revealed by medieval people or the nostalgic grannies.


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