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Assinatura digital e software de gerenciamento são as novas testemunhas digitais

2 de novembro de 2018

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O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento inovador, reconheceu a condição de título executivo extrajudicial a contrato eletrônico de mútuo celebrado sem a assinatura de duas testemunhas.

Com efeito, o título extrajudicial, para que seja dotado de força executiva, deve observar as formalidades previstas em lei  (“nullun titulus sine lege”). Não se admite interpretação extensiva ou analógica ao elenco estipulado em lei. Isso porque permite a excussão do patrimônio do devedor sem a necessidade de um processo de conhecimento, tornando-o, assim, mais vulnerável à atuação estatal de constrição patrimonial.

Ambos os códigos de Processo Civil (o de 1973, no art. 585, II; e o de 2015, no art. 784, III), estipulam a necessidade de duas testemunhas em documentos particulares para dotá-los de força executiva.

Ante a aparente contradição entre a decisão do Tribunal e a legislação relativa ao título extrajudicial, é preciso compreender a “mens legis” da exigência de duas testemunhas.

Considera-se, com efeito, que assinatura das testemunhas é requisito extrínseco e instrumental à substância do ato, cuja finalidade é de aferir a existência e a validade do negócio jurídico. O intuito foi o de permitir, quando aventada alguma nulidade do contrato, que as testemunhas pudessem ser ouvidas para certificar a existência ou não de vício na formação do instrumento, a ocorrência e a veracidade do ato, com isenção e sem preconceitos.

Diante disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já reconhecia a possibilidade da comprovação da existência e validade do negócio jurídico de outras formas, no seio de processo de execução, tornando as testemunhas despiciendas. (REsp 1453949/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 15/08/2017; AgRg no AREsp 800.028/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 05/02/2016); AgRg nos EDcl no REsp 1183496/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 05/09/2013)

No caso em análise, a utilização de dois recursos foi considerado fundamental para a “substituição” da assinatura das testemunhas , a saber: a) uso de assinatura digital; e b)  utilização de software de gerenciamento de transação digital”.

Convém, entretanto, fazer algumas distinções entre “assinatura digitalizada”, “assinatura eletrônica” e “assinatura digital”.

A “assinatura digitalizada” é aquela feita mediante escaneamento de assinatura de próprio punho. Ocorre que se trata de procedimento que não garante a autenticidade da identificação do signatário, não possuindo qualquer valor jurídico.

A “assinatura eletrônica” nos termos do art. 1º, §2º, III, “a” e “b”, da Lei 11.419⁄2006 (Lei do Processo Eletrônico), é definida como as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:

a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;

b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

O prévio cadastramento, seja perante a autoridade certificadora, seja perante órgãos do Poder Judiciário visa exatamente resguardar o chamado coloquialmente “cara-crachá” garantindo a autenticidade das assinaturas de sorte a impedir fraudes, tais como podem ocorrer no caso de inserção de cópia digitalizada de uma assinatura original.

Com relação à “assinatura digital”, encontra guarida na MP 2.200/01 Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil,  para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras (art. 1°).

Consideram-se, por conseguinte, documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos assinados com certificado digital disponibilizado pela ICP-Brasil, presumindo-se verdadeiros em relação aos signatários (art 10, §1°).

Além disso, a Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento (art 10, §2°).

Por conseguinte, conforme se extrai do Enunciado nº 297 fixado na IV Jornada de Direito Civil, “o documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada”.

Por sua vez, o CPC/2015 disciplinou a força probante dos documentos em uma subseção específica, da qual se colhe, de forma expressa, a presunção de autenticidade dos documentos em que “a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei” (art. 411, II).

Pela leitura do aresto, depreende-se que apenas a “assinatura digital” teria o condão de substituir a testemunha no contrato, visto que a infra-estrutura de chaves públicas (ICP-Brasil) faria as vezes de “terceiro desinteressado”, sendo a única forma de assinatura eletrônica dotada de presunção de legalidade e veracidade por força de lei.

Além disso, no caso em questão, fora utilizado um site que oferece serviço de “Gerenciamento de Transação Digital”, onde se faz o arquivamento do documento eletrônico por terceiro desinteressado, com todos os dados; metadados associados que permitam auditá-lo, tais como o histórico de autenticação, os endereços IP dos signatários, dados de geolocalização e data/hora e a cadeia de custódia; informações sobre os usuários que encaminharam o arquivo, visualizaram, modificaram, etc.), favorecendo o acesso aos contratantes de toda uma gama de documentos relativos ao acordo. Em se tratando de relação de consumo, deve-se permitir o  mais amplo acesso aos documentos dos negócios celebrados via internet (art. 31 do CDC).

Por conseguinte, consta no aresto que, ao assinar o contrato com certificado digital emitido pelo ICP-Brasil, bem como disponibilizar os documentos eletrônicos hospedados em site de gerenciamento, que, também, teria registrado eletronicamente os contatos feitos no curso da relação negocial, atendeu-se, pois, àquilo que as testemunhas garantem em relação ao documento privado físico.

Trata-se, portanto de uma ótima notícia, especialmente para as Fintechs, onde a facilidade de acesso ao crédito proporcionada por sites e aplicativos poderia ser prejudicada pela burocratização e insegurança jurídica na cobrança, o que certamente seria “precificado”, com estipulação de juros maiores aos consumidores.

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Sobre a decisão do TJSP de proibir VAH de utilizar o Cabify

6 de março de 2018

vah-04O TJ-SP proibiu o aplicativo VAH, que compara preços de serviços de transporte, de divulgar e utilizar a marca Cabify.

A decisão, por maioria de votos, considerou que o VAH estaria se utilizando indevidamente da marca Cabify, sem estar configurada uma das exceções legalmente previstas para o uso de marca não autorizado, conforme dispõe o art. 132 da Lei 9.279/96.

Consta ainda no aresto que a divulgação de valores de corridas, descontos e informações, por não estarem sendo obtidos por meio de uma parceria comercial, podem estar incorretas e desatualizadas, causando desprestígio da marca com relação aos concorrentes e confusão no consumidor.

Entretanto, parece-nos que o voto que fora vencido, nesta decisão, é o que apresenta os melhores argumentos.

Em suas razões de decidir, o desembargador Hamid Bdine ressaltou que a atividade comparativa de preços é lícita e não representa uso parasitário, na medida em que o VAH não explora a marca, mas apenas divulga e compara seus preços.

Com relação aos supostos erros ou falhas nas informações, a decisão deveria se restringir a sancionar a divulgação equivocada, e não eliminar a comparação.

Além disso,  Hamid Bdine considera que o caso se encontra configurado na exceção prevista no inciso III do art. 132 da Lei 9.279/96, sendo que o pedido do Cabify configura tentativa de impedir a circulação de seu serviço, o que não se admite.

Por fim, decisão do Superior Tribunal de Justiça, na verdade, corrobora com o posicionamento que esposamos, visto que entende ser licita a publicidade comparativa,  desde  que  não caracterize a veiculação de propaganda  comercial  enganosa  ou abusiva, dano a imagem da marca  comparada,  concorrência desleal; e que não cause confusão no consumidor.

Ora se é lícito a uma empresa enaltecer a qualidade ou o preço de seus produtos  ou serviços, comparando-os aos  de seus  concorrentes, com o objetivo de diminuir o poder de atração da concorrência frente ao público consumidor, muito mais legítimo, no caso em questão, onde o aplicativo VAH, que não está atrelado a nenhuma marca prestadora de serviços específica, tendo por objetivo auxiliar o consumidor , de forma a se encontrar a melhor compra possível.

De qualquer maneira, a referida decisão, mais que proteger os interesses do Cabify, parece prejudicá-los, visto que o excluirá do grupo de empresas selecionadas para análise comparativa de preços no aplicativo VAH, eliminando a mera possibilidade de escolha do consumidor, cada vez mais a procura de serviços a custos mais baixos. Parece-nos que a abordagem mais adequada seria o Cabify fazer uma parceria com o VAH para garantir a precisão dos dados e informações veiculados na análise comparativa.

 

Qual é a natureza jurídica dos aplicativos de transporte de passageiros?

17 de janeiro de 2018
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site https://diariodotransporte.com.br

A criação de plataformas e serviços digitais (mais conhecidas como startups) tem gerado situações disruptivas, ainda não abarcadas pela legislação nacional. A transformação digital leva à transformação social, como a economia do compartilhamento, representada especialmente pelos aplicativos de transporte (UBER, por exemplo) e de reservas de hospedagem (como Airbnb).

É neste cenário que a justiça tem sido instada a se pronunciar sobre a natureza jurídica dos serviços prestados pelos aplicativos de transporte, como UBER, especialmente em relação a questões de natureza trabalhista e de direito do consumidor.

O Tribunal Regional Federal do Trabalho de São Paulo, por exemplo,  não reconheceu a existência de vínculo empregatício entre Uber e motorista cadastrado na plataforma.

Em suas razões para decisão,  o aresto ressalta que a relação de emprego, nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, apresenta-se com a existência da pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade. É necessário o preenchimento concomitante de todas essas condições.

Ocorre que o motorista tem liberdade de cumprir a sua própria rotina de trabalho, sem fiscalização, podendo, inclusive, deixar de trabalhar a qualquer tempo; recusar a realização de viagens, não caracterizando, por isso, subordinação e habitualidade. Além disso, o motorista pode cadastrar outra pessoa para dirigir seu veículo, desde que passe pelo processo de cadastramento no sistema. Não há, assim, pessoalidade.

Depreende-se, portanto, que o motorista pode ser caracterizado como trabalhador autônomo. Por outro lado, o aplicativo não pode ser confundindo como um prestador de serviços de transporte, visto que não há sequer vinculo de emprego com o motorista.

Vale ressaltar que o contrato de transporte, segundo meu entendimento, ocorre diretamente entre o usuário do aplicativo e o motorista.  A responsabilidade solidaria entre o aplicativo e motorista, nas relações de consumo, ocorre porque há expressa disposição legal, visto que a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (Art. 265 do Código Civil).

Do pondo de vista das relações de consumo, tendo em vista que há uma ativa intermediação do provedor, ou seja,  a contratação do transporte é realizada no site ou aplicativo, onde a comunicação do consumidor se perfaz, bem como há cobrança de comissões sobre as operações, o provedor de aplicação passa a fazer parte da cadeia de fornecimento, respondendo solidariamente, nos termos do art. 7º do Código de Defesa do Consumidor, tanto o motorista e o provedor de serviços. O UBER  já foi condenado, em Juizado Especial Cível,  a pagar  dano moral de R$ 12.000,00 (doze mil reais). No caso, o passageiro perdeu um vôo, que partia do Galeão, em razão de erro de trajeto do motorista, fato não contestado pelo UBER.

Podemos concluir, assim, que os aplicativos de transporte de passageiros são verdadeiros software as a service (mais conhecido como “SAAS”) através da qual se faz a intermediação entre usuários e motoristas, não se confundindo com o contrato de transporte, que ocorre diretamente entre o usuário do aplicativo e o motorista.

Tribunal condena empresa a pagar 10 vezes o valor de programa da Microsoft

4 de janeiro de 2018

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O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou a empresa BRV MOVEIS LTDA a indenizar Microsoft, Autodesk e Adobe em razão de não ter logrado êxito em provar a aquisição lícita de programas de computador (clique aqui para o inteiro teor do acórdão).

A BRV foi condenada a indenizar em dez vezes o valor de cada programa utilizado sem a devida licença.

Mas o fato interessante do julgado se refere à “inversão” do ônus da prova, quanto à obrigação de se comprovar o uso regular dos programas.

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente, visto que as autoras (Microsoft, Autodesk e Adobe) não fizeram prova da irregularidade.

O Tribunal, então, aplicou o  art. 373, II, do CPC (“Art. 373.  O ônus da prova incumbe: II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”), em conjunto com o art. 9º da Lei n. 9.609/98 que prevê que o uso de programa de computador será objeto do contrato de licença, sendo que, na falta deste, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento da cópia servirá para comprovação da regularidade do uso.

A decisão, portanto, parece favorecer as empresas de tecnologia, visto que gerou uma “presunção” de irregularidade no uso do software, salvo prova em contrário.

Vale lembrar, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça ampliou a abrangência do artigo 9º da Lei n. 9.609/98 ao decidir que a apresentação da licença de uso ou da nota fiscal não é o único meio de comprovação da autenticidade e regularidade de utilização de software. No caso em questão, a empresa acusada apresentou os discos originais de instalação dos programas apontados como ilegais.

Com relação ao valor fixando a título de indenização, o tribunal gaúcho entendeu que a pena pecuniária imposta ao infrator não se encontra restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos. Ou seja, a interpretação do art. 102 da Lei n. 9.610/98 evidencia a intenção do legislador de que seja aplicada indenização para inibir novas práticas semelhantes. O valor fixado segue a jurisprudência de STJ que, desde 2009, estipulou, como parâmetro ao pagamento de indenização, 10 vezes o valor de mercado dos programas.

O que Dostoiévski diria sobre as exposições “Queermuseu” e “La bête”

24 de outubro de 2017

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As recentes polêmicas relativas ao cancelamento da exposição “Queermuseu” pelo Santander Cultural, em Porto Alegre, e a performance “La bête”, no MAM de São Paulo, onde houve exposição de crianças a cenas de pedofilia e zoofilia, no primeiro, e contato físico com um homem nu, no segundo, geraram inúmeros debates sobre a criminalização da arte.

Conforme noticiou O Globo, “Como parte da campanha 342 Artes, artistas brasileiros se uniram para gravar vídeos contra a criminalização da arte. Entre os que participaram, estão a atriz Fernanda Montenegro. ‘Tudo é cultura, inclusive a cultura de repressão. Mas só há um tipo de cultura que realmente constrói um país: a cultura da liberdade’, diz essa. A campanha também conta com Caetano Veloso, Marisa Monte, Cissa Guimarães, Adriana Varejão, Zezé Polessa, Antonio Calloni, Vik Muniz, Marcos Caruso, Alinne Moraes, Ernesto Neto, Luiz Zerbini”.

Para os artistas mencionados, trata-se de um debate entre “conservadores” e “liberais”  ou seja, entre pessoas retrógradas e ultrapassadas, que resistem aos “novos tempos” e a “nova mentalidade”. Por outro lado, o liberal é alguém “prafrentex” que desbarata tabus em prol do progresso da humanidade. A arte seria um âmbito ilimitado de expressão, onde “tudo é permitido”, pelo simples fato de ser uma expressão artística.

Ocorre que, conscientes ou não, esses artistas, e todos os que propugnam uma arte sem limites, ocultam um propósito maior: a reviravolta nos costumes e valores da sociedade. Não é mera coincidência que muitos desses artistas foram, nos anos 60, arautos do “é proibido proibir”, e propugnavam uma completa liberação dos costumes.

Na obra Os Demônios (1872), Dostoiévski, alerta para inúmeros males que estavam acontecendo na Rússia, indicando o seu diagnóstico: são fruto da implantação do ideário socialista e niilista.  Em Os Demônios, o gênio de Dostoiévski profetizou, com quarenta e cinco anos de antecedência, a revolução que viria ocorrer em 1917.

Os demônios de Dostoiévski são, antes de mais, niilistas.  Tem como propósito a total aniquilação da civilização ocidental, fundamentada, essencialmente, na filosofia grega, no direito romano e na religião judaico-cristã. Cria-se, assim,  o ambiente propício para a implantação da revolução proletária, o Éden sem Deus. A total perversão da moral, o desprezo à vida, dom mais sagrado dos homens, devem ser estimulados, pois são imprescindíveis para a conquista do poder político.

Mas é na degradação e perversão sexual das crianças que Dostoiévski indica como um dos sinais mais terríveis dessa mentalidade.

A absoluta relativização moral, além do tédio que caracteriza Stravroguine, um dos demônios de Dostoiévski,  leva-o a abusar sexualmente de Matriocha, uma menina de doze anos.  “Diante de mim vi Matriocha emagrecida, com os olhos febris; abanando a cabeça, ameaçava-me com o pequenino punho. Era lamentável o desespero duma criaturinha impotente, inteligência ainda informe, e que me ameaçava (com quê? que me poderia fazer?), mas que decerto só se acusava a si própria. Não lamento o meu crime”.  Matriocha, de “inteligência ainda informe”, acaba por enforcar-se, culpando-se a si mesma. Enquanto delirava de febre, dizia: “Matei Deus”!

Por trás da expressão ilimitada da arte a que expomos as crianças inicia-se ao envenenamento gradual de toda ideia de belo, bom e verdadeiro (os  gregos consideravam inseparáveis o belo do bem, o que sintetizavam pela palavra “Kalokagathia” [καλοκαγαθία], conceito grego derivado da expressão kalos kai agathos [καλός καi αγαθός]).

Ao final, ébrias, seriam capazes de assassinar até Deus com as próprias mãos.

A Paródia como Fair Usage de Marca: análise do caso Falha de São Paulo vs Folha de São Paulo

27 de setembro de 2017

falha  O Superior Tribunal de Justiça deu ganho de causa ao site Falha de São Paulo, contra a Folha de São Paulo, em disputa sobre o  exercício do direito de paródia versus violação de marcas (clique aqui para ler o inteiro teor do acórdão).

A Folha alegou, em síntese, que, ao registrar nome de domínio com grafia semelhante à de sua marca e utilizar tipo gráfico e diagramação similares aos da marca, além de reproduzir conteúdo do jornal, violou sua propriedade de marca, podendo, ainda, induzir o consumidor em erro.

De outro lado, o titular do domínio falhadesaopaulo.com afirmou que o referido site não tem conotação comercial e que não tem o propósito de retirar os leitores da Folha de São Paulo, mesmo porque estes não encontrariam em sua página informações e notícias que encontram no referido periódico. Sua razão, acrescenta, é tão somente produzir crítica bem humorada de alguma matéria publicada pela Folha. Tal site, assim, poderia ser classificado como um “gripe site”.

Ao proferir o voto vencedor, o ministro Luis Felipe Salomão  entendeu que a paródia é forma de expressão do pensamento, é imitação cômica de composição literária, filme, música, obra qualquer, dotada de comicidade, que se utiliza do deboche e da ironia para entreter. É interpretação nova, adaptação de obra já existente a um novo contexto, com versão diferente, debochada, satírica.

No que respeita a casos emblemáticos dessa forma de expressão, mencionou que, já nos anos 1920, Aparício Fernando de Brinkerhoff Torelly, posteriormente autointitulado Barão de Itararé, mantinha, sob sua autoria, o suplemento satírico denominado A Manha . O próprio nome do periódico, tal qual o caso em questão, parodiava um dos grandes Jornais da época, A Manhã. Na verdade, aqui, trocou-se uma letra – o por a, lá, retirou-se um til. “A Manha começou a circular no dia 13 de maio de 1926 com o subtítulo “Órgão de ataques… de riso”. Propunha-se abertamente a “morder o calcanhar das autoridades”, especialmente a classe política. Com estilo irreverente e inovador, A Manha revelou-se em pouco tempo um sucesso de vendas, colocando-se à frente das publicações concorrentes. A Manha foi o primeiro jornal humorístico a fazer uso de fotomontagens para ridicularizar as autoridades. (http://bndigital.bn.gov.br/artigos/a-manha-2).

Assim, a atividade exercida pela Falha,  paródia , é uma das limitações do direito de autor (fair usage) protegida na lei de direitos autorais (art. 47 da Lei 9.610/1998) , como exercício do  direito de liberdade de expressão, garantido pela Constituição da República.

Por outro lado, (e neste posto, passo a analisar segundo a minha opinião pessoal, visto que o relator do voto vencedor adotou outra linha de argumentação), do ponto de vista do direito marcário, a lei 9279/96, no seu art. 32, estabelece que o titular da marca não poderá impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.

Neste sentido, podemos entender a palavra “publicação” em sentido lato, englobando, inclusive, URL’s e nomes de domínio. Além disso, não haveria, no presente caso, conotação comercial, visto que a mera menção e links a revistas ou sites de eventuais concorrentes não caracteriza atividade precípua de exploração comercial direta do site. Não se perca de vista, mais uma vez, que a finalidade  do site Falha é de crítica e sátira.

Da mesma forma, entendemos não estar caraterizada a concorrência desleal, visto que não estão sendo vendidos produtos e serviços com aproveitamento parasitário, desvio de clientela ou diluição da marca “Folha”, com a indução dos consumidores em erro. Conforme ressaltara o acordão, não é possível presumir que o público alvo, leitor do jornal Folha, não perceba que a “Falha” é um site de natureza paródica, e, portanto, não patrocinado ou vinculado à “Folha”.

Também do ponto de vista das regras que norteiam os registros de nomes de domínio (CGI.br, resolução n.º 8/2008, art. 1º), entendemos que não  resta caracterizada a violação, visto que não há indução de consumidores em erro, bem como desrespeito à legislação em vigor ou de direitos de terceiros, pois, conforme ressaltamos amiúde, estamos diante de hipótese de uso paródico de marca, protegida pelo direito ao “fair usage”.

Kim Kataguiri, Ney Matogrosso, Google, Direito a Desindexação e o Direito ao Esquecimento

14 de agosto de 2017

kim-kataguiri-ney-motogrossoO Tribunal de Justiça de São Paulo determinou que o Google remova, do seu serviço de buscas,  os links dos sítios eletrônicos que relacionem as palavras chaves “Kim Patroca Kataguiri”, “Kim” e/ou “Kim Kataguiri”, com o nome “Ney Matogrosso”.

Tudo começou quando, em uma passeata, o líder MBL encontrou Ney Matogrosso e pediu para tirar uma foto, que foi publicada, em seguida na página no Facebook de Kim, afirmando que Ney Matogrosso apoiava o impeachment de Dilma.  A fotografia repercutiu em diversos sites e blogs, até o cantor declarar que tinha sido abordado por um desconhecido para uma fotografia, e que não foi mencionado o impeachment.

O Tribunal, em suas razões de decidir, argumenta que, o Google, como consequência do  risco profissional do empresário, se fornece um serviço ao público de forma ampla e irrestrita, deve precaver-se dos meios para obstá-lo, no caso de conteúdo abusivo, estranho ao regular exercício da liberdade de expressão, que viole a imagem e a honra de outrem (art. 5º, X da Constituição Federal).

Assim, muito embora o provedor de pesquisa não ter responsabilidade pelos conteúdos das páginas virtuais localizadas, nem pela prévia censura desses conteúdos, entende o Tribunal que é plenamente possível compelir o Google a limitar a divulgação dos conteúdos ilícitos informados pela parte interessada, ainda que esta não tenha previamente se insurgido contra o responsável pelas publicações.  A questão, portanto, não é violar ou restringir o direito à informação e liberdade de manifestação do pensamento, mas evitar a disseminação/propagação de conteúdos ilícitos, e o agravamento dos prejuízos sofridos pelo lesado.  O aresto reconhece que, a despeito da ineficácia prática de qualquer provimento que se possa adotar, cabe ao magistrado, assentado no poder geral de cautela, proferir decisões que ao menos possam reduzir lesões a direitos constitucionalmente assegurados.

Além disso, o tribunal parece reconhecer a possibilidade de uma notificação extrajudicial prévia (o que, a meu ver, contraria o disposto no art. 19. Do Marco Civil da Internet), ao afirmar que “caso seja demonstrada a existência de conteúdo injurioso em alguma página virtual, e for o Google notificado para retirá-la do ar, deve exercer um juízo de valor sobre a matéria impugnada, excluindo-a de seu buscador se entender realmente ofensiva. Se, por outro lado, a parte que se sentir lesada não concordar com a atitude da empresa, deve valer-se do Judiciário para a completa e adequada satisfação de seus interesses”.

Avaliando a decisão, parece-me acertada, na medida em que reconhece o “direito a desindexação” ou o “direito ao esquecimento” de informações falsas/inverídicas, prestigiando-se a imagem, a honra e a privacidade. Não há que se falar, por outro lado, em violação à liberdade de expressão que, neste caso, caracterizaria mais um abuso de direito.

Por outro lado, a sistemática de retirada de conteúdos prevista no Marco Civil, com o necessário envolvimento do Judiciário, já começa a causar uma sobrecarga de causas relacionadas.  Quando esse aspecto, o Marco Civil da Internet deve ser aperfeiçoado, prestigiando mecanismos privados e alternativos de solução de controvérsias, sem a necessária intervenção do Judiciário, e mesmo do provedor de aplicações. Neste sentido, conforme defendemos em nosso artigo sobre  “a liberdade de expressão e o direito ao esquecimento na Internet, poder-se-ia adotar um mecanismo de Notice and Takedown.

TST: Bancos não podem acessar dados de conta corrente de empregado

14 de junho de 2017

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O Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou o Banco Bradesco a pagar indenização por dano moral em razão de quebra do sigilo da conta de uma bancária.

Segundo o Banco, a quebra de sigilo foi realizada em razão de inspeção interna, para verificar o cumprimento de normas sobre a impossibilidade de o bancário ter outra atividade profissional remunerada, ou de receber depósitos de rendimentos não vinculados ao salário.

Sem embargo, o ministro Barros Levenhagen ressaltou, como corolário do inciso XII do artigo 5ª da Constituição, que, para a quebra do sigilo bancário, é indispensável  a prévia  autorização do titular ou ordem judicial para tanto, sob pena de  violação ao direito de personalidade e privacidade, afetando o patrimônio imaterial do trabalhador, mesmo se não houver divulgação de valores para terceiros.

O caso é interessante porque ressalta a impossibilidade de o empregador confundir o poder diretivo e o direito de propriedade sobre ferramentas de trabalho (como por exemplo, o correio eletrônico, em que o TST já se pronunciara sobre a possibilidade de monitoramento do correio corporativo) com a possibilidade de acesso e uso de dados protegidos pelo direito a privacidade.  No caso da conta corrente do empregado, o empregador ostenta a posição de depositário dos valores e informações, tão somente. Por conseguinte, o fato de possuir posse ou custódia dessas informações não lhe dá o direito sequer de acessá-las, muito menos de utilizá-las contra o empregado.

Processo: RR-370-58.2014.5.03.0105

 

 

 

 

Xuxa vs Google: Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro esqueceu do direito ao esquecimento

30 de maio de 2017

Capa_do_LP_Karaoke_da_XuxaO Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro recentemente apreciou um recurso de Xuxa, no processo onde requer que o Google se abstenha de apresentar qualquer resultado para uma “pesquisa Google”, quando utilizada a expressão “Xuxa pedófila”, bem como deixe de disponibilizar, independentemente do contexto, imagens da Autora sem vestes e/ou alteradas. Mais detalhes da notícia pode ser vistas no site conjur.

Nas suas razões de decidir, o acórdão, basicamente, reafirma o que já fora decidido no Recurso Especial 1.316.921 em que o Superior Tribunal de Justiça decidira que os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido.

A solução recomendada pela ministra Nancy Andrighy é que a vítima procure agir em face da página virtual que ostenta a conteúdo ilícito ou ofensivo, identificando-se o URL dessa página.

Ocorre que , com essa decisão, mais uma vez, o Judiciário peca por não tratar, de forma direta e profunda, da aplicação do direito ao esquecimento no mundo virtual, aspecto que já havíamos apontado em post relativo à decisão do STJ.

Infelizmente, o Marco Civil da Internet (lei 12965/14), apesar reconhecer direito à intimidade e à privacidade, não regulamentou o exercício do direito ao esquecimento, nascendo ultrapassado, pelo menos em relação a este ponto.

Tivemos a oportunidade de tratar deste tema, de forma mais extensa, em artigo, publicado na revista Revista ABPI Associação Brasileira da Propriedade Intelectual de junho de 2015, disponível no link. Neste artigo, defendemos que os nossos juízes e legisladores não podem olvidar as contribuições do direito comparado, especialmente a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia que entendeu que o provedor deve excluir do resultado de busca as informações apontadas pelo requerente, salvo se, por razões especiais como, por exemplo, o papel desempenhado por essa pessoa na vida pública, a ingerência nos seus direitos fundamentais é justificada pelo interesse preponderante do referido público em ter acesso à informação em questão.

O direito ao esquecimento encontra guarida no direito penal; no direito consumerista; bem como na mais recente doutrina e jurisprudência a respeito,  onde o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito ao esquecimento especificamente para o caso de publicações da imprensa.

Para conciliar a liberdade de expressão na web com o direito ao esquecimento, a solução encontra-se na aplicação dos mesmos princípios adotados pela jurisprudência nacional para os casos de conflito entre a liberdade de imprensa e privacidade. Neste sentido, seria possível a exclusão de conteúdos da internet quanto  a) o fato narrado ou pessoa criticada se referirem a um interesse exclusivamente privado; ou b) mesmo sendo de interesse público, não decorrerem de uma responsável apuração quanto à veracidade dos fatos; ou c) a opinião ou a crítica desbordar para ataques injuriosos, como xingamentos, palavrões etc.

Com relação aos meios jurídicos para retirada do conteúdo, defendemos melhorias Marco Civil da internet deve ser modificado, devendo o provedor de aplicações ser responsabilizado desde a data da sua publicação, por conteúdos em que tenha prévia ciência, participe ou autorize o mesmo, na forma da legislação civil em vigor. Por outro lado, somos favoráveis a introdução de um safe harbor, qual seja, a criação de mecanismo de Notice and Takedown, semelhante ao previsto na legislação norte americana, atuando o provedor de aplicações como um mediador, prestigiando, assim formas alternativas e privadas de solução de litígios.

Finalmente, sobre a retirada de conteúdos de provedores de busca,  também neste ponto o Marco Civil merece reforma para, semelhante ao decidido pelo Tribunal de Justiça da União Européia, permitir a adoção do Notice and Takedown.

STJ: Por que Shopping Uol não responde por problemas na compra e Uber responde?

30 de janeiro de 2017

venda-eletronicaO provedor de buscas de produtos que não realiza intermediação entre consumidor e vendedor não pode ser responsabilizado por vício da mercadoria ou inadimplemento contratual. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça, apesar de deixar claro que o fato de o serviço prestado ser gratuito não desvirtua a existência de relação de consumo (inteiro teor do acórdão).

No caso analisado, o Shopping Uol foi considerado como um mecanismo de busca orientado ao comércio eletrônico, para encontrar produtos e serviços vendidos em ambiente virtual, bem como realizar comparações de preços entre eles, sem realizar intermediação entre consumidor e vendedor. Neste caso, após a busca, o consumidor é direcionado ao site do vendedor do produto, interagindo somente com o sistema eletrônico fornecido por este. Além disso, não há cobrança de comissões pelo Shopping Uol sobre as operações realizadas.

Mas a decisão vai além do que parece.

Ao final do acórdão, o Tribunal acabou por antecipar o seu posicionamento sobre serviços em que há uma ativa intermediação do provedor de busca.

Assim,  se a compra é realizada no site ou aplicativo, onde a comunicação do consumidor se perfaz, bem como havendo cobrança de comissões sobre as operações, o provedor de busca passa a fazer parte da cadeia de fornecimento, nos termos do art. 7º do CDC, respondendo por vício da mercadoria ou inadimplemento contratual.

Portanto, o presente acórdão reforça o entendimento sobre a responsabilidade de provedores de aplicação que realizam uma efetiva e completa intermediação sobre a compra realizada, como no caso de uma recente condenação do UBER em razão de erro de trajeto cometido por um motorista.


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