Governo, ao dispor sobre compartilhamento de dados entre empresas de telecomunicação e IBGE, antecipa a eficácia da LGPD

Foi publicada a Medida Provisória n.º 954, de 17 de Abril 2020, dispondo que as empresas de telecomunicação deverão disponibilizar ao IBGE, em meio eletrônico, a relação dos nomes, dos números de telefone e dos endereços de seus consumidores para fins de suporte à produção estatística oficial durante a situação de emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (covid-19). O objetivo é realizar entrevistas em caráter não presencial no âmbito de pesquisas domiciliares. Os dados compartilhados terão caráter sigiloso, sendo usados exclusivamente para a finalidade acima mencionada. É vedado ao IBGE disponibilizar os dados a quaisquer empresas públicas ou privadas ou a órgãos ou entidades da administração pública de quaisquer dos entes federativos. Superada a situação de emergência, as informações compartilhadas deverão ser eliminadas das bases de dados do IBGE. A referida MP dispõe ainda que o IBGE informará, em seu sítio eletrônico, as situações em que os dados foram utilizados e divulgará relatório de impacto à proteção de dados pessoais (“RIPD”), nos termos do disposto na Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (“LGPD”).

Portanto, mesmo antes de a LGPD entrar em vigor, a MP já se fundamenta na referida legislação, bem como determina a elaboração do RIPD.

STJ recorre ao Código de Defesa do Consumidor e Lei do Cadastro Positivo para condenar banco de dados por violação à privacidade

O Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão condenando gestor de banco de dados ao pagamento de dano moral in re ipsa por violação do dever de informar  por escrito ao consumidor a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo. Além de violar o dever de informação, identificou-se que o banco fez anotações de informações excessivas – como as relativas aos possíveis parentes, aos residentes no mesmo endereço e aos vizinhos dos endereços pesquisados.

A decisão é interessante na medida em que recorreu a legislação em vigor para fundamentar a não conformidade em relação ao tratamento de dados pessoais de consumidores, mormente a lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e a lei 12.414/11 (Lei do Cadastro Positivo), não recorrendo à Lei 13.709/18 (Lei Geral de Proteção de Dados, que encontra-se em vacatio legis.

O acórdão ressalta que o STJ já possuía entendimento de que “a ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, §2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada” (tema 41, súmula 385⁄STJ). A inovação trazida pelo caso refere-se ao fato de esta orientação aplicar-se ao registro de informações positivas sobre o consumidor.

Em que pese o compartilhamento das informações ser autorizada pela Lei do Cadastro Positivo em seus arts. 4º, III e 9º, deve ser observado o disposto no art. 5º, V, o qual prevê o direito do cadastrado de ser informado previamente sobre a identidade do gestor e sobre o armazenamento e o objetivo do tratamento dos dados pessoais. Com relação às informações excessivas, são consideradas aquelas que  em nada contribuem para a avaliação da situação econômica do cadastrado, como exige o § 1º do art. 3º da Lei do Cadastro Positivo, e que, por esta razão, são expressamente proibidas pelo § 3º, I, do mesmo dispositivo legal. Os referidos dispositivos vão ao encontro do princípio da necessidade (“limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados”)  previsto no inciso III do art. 6° Lei Geral de Proteção de Dados.

Além disso, referida comunicação é indispensável para o exercício do direito de acesso aos dados armazenados e o direito à retificação das informações incorretas. Um aspecto relevante, mas que o acordão não ressaltara, é que a referida comunicação também é necessária para que o consumidor possa exercer o seu direito ao opt out, ou seja, obter o cancelamento do cadastro, quando solicitado, nos termos do inciso I do art. 5° da Lei do Cadastro Positivo.

Por fim, o Tribunal ponderou que o fato, por si só, de se tratarem de dados usualmente fornecidos pelos próprios consumidores quando da realização de qualquer compra no comércio, não afasta a responsabilidade do gestor do banco de dados, na medida em que, quando o consumidor o faz não está, implícita e automaticamente, autorizando o comerciante a divulgá-los no mercado; está apenas cumprindo as condições necessárias à concretização do respectivo negócio jurídico entabulado entre as duas partes, confiando ao fornecedor a proteção de suas informações pessoais.

A decisão em análise, portanto, demonstra que ordenamento jurídico vigente já possui dispositivos que protegem a privacidade dos consumidores, em que pese não diminuir a importância da Lei Geral de Proteção de Dados, que funcionará como uma chave de interpretação em relação à privacidade para o ordenamento jurídico como um todo.

As raízes da violência nos tempos atuais II

O lamentável episódio ocorrido na escola de Suzano nos leva a refletir sobre o processo de formação e educação dos nossos jovens.

A internet passou a ocupar o espaço relacional familiar e social, com todas as suas qualidades, mas trouxe consigo uma “caixa de Pandora”: a cultura subterrânea, mórbida e perversa, acessível a um clic de celular: a deep web.

É urgente combater a criminalidade na internet subterrânea.

Mas é no carinho do lar, na teoria e na prática, que a pessoa descobre o valor da vida própria e alheia, criado “à imagem e semelhança” de Deus.

A desagregação da família e das relações comunitárias, levam à perda do sentido da dignidade da pessoa humana; da capacidade de discernir entre o bem e o mal.

Cabe aos pais e à comunidade mais próxima educar os jovens no Respeito, na Justiça, fundamentando tudo no Amor, ao mesmo tempo em que se observa, com olhar atento, quais relações sociais o filho participa e frequenta, inclusive digitais.

Assinatura digital e software de gerenciamento são as novas testemunhas digitais

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento inovador, reconheceu a condição de título executivo extrajudicial a contrato eletrônico de mútuo celebrado sem a assinatura de duas testemunhas.

Com efeito, o título extrajudicial, para que seja dotado de força executiva, deve observar as formalidades previstas em lei  (“nullun titulus sine lege”). Não se admite interpretação extensiva ou analógica ao elenco estipulado em lei. Isso porque permite a excussão do patrimônio do devedor sem a necessidade de um processo de conhecimento, tornando-o, assim, mais vulnerável à atuação estatal de constrição patrimonial.

Ambos os códigos de Processo Civil (o de 1973, no art. 585, II; e o de 2015, no art. 784, III), estipulam a necessidade de duas testemunhas em documentos particulares para dotá-los de força executiva.

Ante a aparente contradição entre a decisão do Tribunal e a legislação relativa ao título extrajudicial, é preciso compreender a “mens legis” da exigência de duas testemunhas.

Considera-se, com efeito, que assinatura das testemunhas é requisito extrínseco e instrumental à substância do ato, cuja finalidade é de aferir a existência e a validade do negócio jurídico. O intuito foi o de permitir, quando aventada alguma nulidade do contrato, que as testemunhas pudessem ser ouvidas para certificar a existência ou não de vício na formação do instrumento, a ocorrência e a veracidade do ato, com isenção e sem preconceitos.

Diante disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já reconhecia a possibilidade da comprovação da existência e validade do negócio jurídico de outras formas, no seio de processo de execução, tornando as testemunhas despiciendas. (REsp 1453949/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 15/08/2017; AgRg no AREsp 800.028/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 05/02/2016); AgRg nos EDcl no REsp 1183496/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 05/09/2013)

No caso em análise, a utilização de dois recursos foi considerado fundamental para a “substituição” da assinatura das testemunhas , a saber: a) uso de assinatura digital; e b)  utilização de software de gerenciamento de transação digital”.

Convém, entretanto, fazer algumas distinções entre “assinatura digitalizada”, “assinatura eletrônica” e “assinatura digital”.

A “assinatura digitalizada” é aquela feita mediante escaneamento de assinatura de próprio punho. Ocorre que se trata de procedimento que não garante a autenticidade da identificação do signatário, não possuindo qualquer valor jurídico.

A “assinatura eletrônica” nos termos do art. 1º, §2º, III, “a” e “b”, da Lei 11.419⁄2006 (Lei do Processo Eletrônico), é definida como as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:

a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;

b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

O prévio cadastramento, seja perante a autoridade certificadora, seja perante órgãos do Poder Judiciário visa exatamente resguardar o chamado coloquialmente “cara-crachá” garantindo a autenticidade das assinaturas de sorte a impedir fraudes, tais como podem ocorrer no caso de inserção de cópia digitalizada de uma assinatura original.

Com relação à “assinatura digital”, encontra guarida na MP 2.200/01 Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil,  para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras (art. 1°).

Consideram-se, por conseguinte, documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos assinados com certificado digital disponibilizado pela ICP-Brasil, presumindo-se verdadeiros em relação aos signatários (art 10, §1°).

Além disso, a Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento (art 10, §2°).

Por conseguinte, conforme se extrai do Enunciado nº 297 fixado na IV Jornada de Direito Civil, “o documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada”.

Por sua vez, o CPC/2015 disciplinou a força probante dos documentos em uma subseção específica, da qual se colhe, de forma expressa, a presunção de autenticidade dos documentos em que “a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei” (art. 411, II).

Pela leitura do aresto, depreende-se que apenas a “assinatura digital” teria o condão de substituir a testemunha no contrato, visto que a infra-estrutura de chaves públicas (ICP-Brasil) faria as vezes de “terceiro desinteressado”, sendo a única forma de assinatura eletrônica dotada de presunção de legalidade e veracidade por força de lei.

Além disso, no caso em questão, fora utilizado um site que oferece serviço de “Gerenciamento de Transação Digital”, onde se faz o arquivamento do documento eletrônico por terceiro desinteressado, com todos os dados; metadados associados que permitam auditá-lo, tais como o histórico de autenticação, os endereços IP dos signatários, dados de geolocalização e data/hora e a cadeia de custódia; informações sobre os usuários que encaminharam o arquivo, visualizaram, modificaram, etc.), favorecendo o acesso aos contratantes de toda uma gama de documentos relativos ao acordo. Em se tratando de relação de consumo, deve-se permitir o  mais amplo acesso aos documentos dos negócios celebrados via internet (art. 31 do CDC).

Por conseguinte, consta no aresto que, ao assinar o contrato com certificado digital emitido pelo ICP-Brasil, bem como disponibilizar os documentos eletrônicos hospedados em site de gerenciamento, que, também, teria registrado eletronicamente os contatos feitos no curso da relação negocial, atendeu-se, pois, àquilo que as testemunhas garantem em relação ao documento privado físico.

Trata-se, portanto de uma ótima notícia, especialmente para as Fintechs, onde a facilidade de acesso ao crédito proporcionada por sites e aplicativos poderia ser prejudicada pela burocratização e insegurança jurídica na cobrança, o que certamente seria “precificado”, com estipulação de juros maiores aos consumidores.

Sobre a decisão do TJSP de proibir VAH de utilizar o Cabify

O TJ-SP proibiu o aplicativo VAH, que compara preços de serviços de transporte, de divulgar e utilizar a marca Cabify.

A decisão, por maioria de votos, considerou que o VAH estaria se utilizando indevidamente da marca Cabify, sem estar configurada uma das exceções legalmente previstas para o uso de marca não autorizado, conforme dispõe o art. 132 da Lei 9.279/96.

Consta ainda no aresto que a divulgação de valores de corridas, descontos e informações, por não estarem sendo obtidos por meio de uma parceria comercial, podem estar incorretas e desatualizadas, causando desprestígio da marca com relação aos concorrentes e confusão no consumidor.

Entretanto, parece-nos que o voto que fora vencido, nesta decisão, é o que apresenta os melhores argumentos.

Em suas razões de decidir, o desembargador Hamid Bdine ressaltou que a atividade comparativa de preços é lícita e não representa uso parasitário, na medida em que o VAH não explora a marca, mas apenas divulga e compara seus preços.

Com relação aos supostos erros ou falhas nas informações, a decisão deveria se restringir a sancionar a divulgação equivocada, e não eliminar a comparação.

Além disso,  Hamid Bdine considera que o caso se encontra configurado na exceção prevista no inciso III do art. 132 da Lei 9.279/96, sendo que o pedido do Cabify configura tentativa de impedir a circulação de seu serviço, o que não se admite.

Por fim, decisão do Superior Tribunal de Justiça, na verdade, corrobora com o posicionamento que esposamos, visto que entende ser licita a publicidade comparativa,  desde  que  não caracterize a veiculação de propaganda  comercial  enganosa  ou abusiva, dano a imagem da marca  comparada,  concorrência desleal; e que não cause confusão no consumidor.

Ora se é lícito a uma empresa enaltecer a qualidade ou o preço de seus produtos  ou serviços, comparando-os aos  de seus  concorrentes, com o objetivo de diminuir o poder de atração da concorrência frente ao público consumidor, muito mais legítimo, no caso em questão, onde o aplicativo VAH, que não está atrelado a nenhuma marca prestadora de serviços específica, tendo por objetivo auxiliar o consumidor , de forma a se encontrar a melhor compra possível.

De qualquer maneira, a referida decisão, mais que proteger os interesses do Cabify, parece prejudicá-los, visto que o excluirá do grupo de empresas selecionadas para análise comparativa de preços no aplicativo VAH, eliminando a mera possibilidade de escolha do consumidor, cada vez mais a procura de serviços a custos mais baixos. Parece-nos que a abordagem mais adequada seria o Cabify fazer uma parceria com o VAH para garantir a precisão dos dados e informações veiculados na análise comparativa.

 

Qual é a natureza jurídica dos aplicativos de transporte de passageiros?

site https://diariodotransporte.com.br

A criação de plataformas e serviços digitais (mais conhecidas como startups) tem gerado situações disruptivas, ainda não abarcadas pela legislação nacional. A transformação digital leva à transformação social, como a economia do compartilhamento, representada especialmente pelos aplicativos de transporte (UBER, por exemplo) e de reservas de hospedagem (como Airbnb).

É neste cenário que a justiça tem sido instada a se pronunciar sobre a natureza jurídica dos serviços prestados pelos aplicativos de transporte, como UBER, especialmente em relação a questões de natureza trabalhista e de direito do consumidor.

O Tribunal Regional Federal do Trabalho de São Paulo, por exemplo,  não reconheceu a existência de vínculo empregatício entre Uber e motorista cadastrado na plataforma.

Em suas razões para decisão,  o aresto ressalta que a relação de emprego, nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, apresenta-se com a existência da pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade. É necessário o preenchimento concomitante de todas essas condições.

Ocorre que o motorista tem liberdade de cumprir a sua própria rotina de trabalho, sem fiscalização, podendo, inclusive, deixar de trabalhar a qualquer tempo; recusar a realização de viagens, não caracterizando, por isso, subordinação e habitualidade. Além disso, o motorista pode cadastrar outra pessoa para dirigir seu veículo, desde que passe pelo processo de cadastramento no sistema. Não há, assim, pessoalidade.

Depreende-se, portanto, que o motorista pode ser caracterizado como trabalhador autônomo. Por outro lado, o aplicativo não pode ser confundindo como um prestador de serviços de transporte, visto que não há sequer vinculo de emprego com o motorista.

Vale ressaltar que o contrato de transporte, segundo meu entendimento, ocorre diretamente entre o usuário do aplicativo e o motorista.  A responsabilidade solidaria entre o aplicativo e motorista, nas relações de consumo, ocorre porque há expressa disposição legal, visto que a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (Art. 265 do Código Civil).

Do pondo de vista das relações de consumo, tendo em vista que há uma ativa intermediação do provedor, ou seja,  a contratação do transporte é realizada no site ou aplicativo, onde a comunicação do consumidor se perfaz, bem como há cobrança de comissões sobre as operações, o provedor de aplicação passa a fazer parte da cadeia de fornecimento, respondendo solidariamente, nos termos do art. 7º do Código de Defesa do Consumidor, tanto o motorista e o provedor de serviços. O UBER  já foi condenado, em Juizado Especial Cível,  a pagar  dano moral de R$ 12.000,00 (doze mil reais). No caso, o passageiro perdeu um vôo, que partia do Galeão, em razão de erro de trajeto do motorista, fato não contestado pelo UBER.

Podemos concluir, assim, que os aplicativos de transporte de passageiros são verdadeiros software as a service (mais conhecido como “SAAS”) através da qual se faz a intermediação entre usuários e motoristas, não se confundindo com o contrato de transporte, que ocorre diretamente entre o usuário do aplicativo e o motorista.

Tribunal condena empresa a pagar 10 vezes o valor de programa da Microsoft

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou a empresa BRV MOVEIS LTDA a indenizar Microsoft, Autodesk e Adobe em razão de não ter logrado êxito em provar a aquisição lícita de programas de computador (clique aqui para o inteiro teor do acórdão).

A BRV foi condenada a indenizar em dez vezes o valor de cada programa utilizado sem a devida licença.

Mas o fato interessante do julgado se refere à “inversão” do ônus da prova, quanto à obrigação de se comprovar o uso regular dos programas.

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente, visto que as autoras (Microsoft, Autodesk e Adobe) não fizeram prova da irregularidade.

O Tribunal, então, aplicou o  art. 373, II, do CPC (“Art. 373.  O ônus da prova incumbe: II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”), em conjunto com o art. 9º da Lei n. 9.609/98 que prevê que o uso de programa de computador será objeto do contrato de licença, sendo que, na falta deste, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento da cópia servirá para comprovação da regularidade do uso.

A decisão, portanto, parece favorecer as empresas de tecnologia, visto que gerou uma “presunção” de irregularidade no uso do software, salvo prova em contrário.

Vale lembrar, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça ampliou a abrangência do artigo 9º da Lei n. 9.609/98 ao decidir que a apresentação da licença de uso ou da nota fiscal não é o único meio de comprovação da autenticidade e regularidade de utilização de software. No caso em questão, a empresa acusada apresentou os discos originais de instalação dos programas apontados como ilegais.

Com relação ao valor fixando a título de indenização, o tribunal gaúcho entendeu que a pena pecuniária imposta ao infrator não se encontra restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos. Ou seja, a interpretação do art. 102 da Lei n. 9.610/98 evidencia a intenção do legislador de que seja aplicada indenização para inibir novas práticas semelhantes. O valor fixado segue a jurisprudência de STJ que, desde 2009, estipulou, como parâmetro ao pagamento de indenização, 10 vezes o valor de mercado dos programas.

O que Dostoiévski diria sobre as exposições “Queermuseu” e “La bête”

As recentes polêmicas relativas ao cancelamento da exposição “Queermuseu” pelo Santander Cultural, em Porto Alegre, e a performance “La bête”, no MAM de São Paulo, onde houve exposição de crianças a cenas de pedofilia e zoofilia, no primeiro, e contato físico com um homem nu, no segundo, geraram inúmeros debates sobre a criminalização da arte.

Conforme noticiou O Globo, “Como parte da campanha 342 Artes, artistas brasileiros se uniram para gravar vídeos contra a criminalização da arte. Entre os que participaram, estão a atriz Fernanda Montenegro. ‘Tudo é cultura, inclusive a cultura de repressão. Mas só há um tipo de cultura que realmente constrói um país: a cultura da liberdade’, diz essa. A campanha também conta com Caetano Veloso, Marisa Monte, Cissa Guimarães, Adriana Varejão, Zezé Polessa, Antonio Calloni, Vik Muniz, Marcos Caruso, Alinne Moraes, Ernesto Neto, Luiz Zerbini”.

Para os artistas mencionados, trata-se de um debate entre “conservadores” e “liberais”  ou seja, entre pessoas retrógradas e ultrapassadas, que resistem aos “novos tempos” e a “nova mentalidade”. Por outro lado, o liberal é alguém “prafrentex” que desbarata tabus em prol do progresso da humanidade. A arte seria um âmbito ilimitado de expressão, onde “tudo é permitido”, pelo simples fato de ser uma expressão artística.

Ocorre que, conscientes ou não, esses artistas, e todos os que propugnam uma arte sem limites, ocultam um propósito maior: a reviravolta nos costumes e valores da sociedade. Não é mera coincidência que muitos desses artistas foram, nos anos 60, arautos do “é proibido proibir”, e propugnavam uma completa liberação dos costumes.

Na obra Os Demônios (1872), Dostoiévski, alerta para inúmeros males que estavam acontecendo na Rússia, indicando o seu diagnóstico: são fruto da implantação do ideário socialista e niilista.  Em Os Demônios, o gênio de Dostoiévski profetizou, com quarenta e cinco anos de antecedência, a revolução que viria ocorrer em 1917.

Os demônios de Dostoiévski são, antes de mais, niilistas.  Tem como propósito a total aniquilação da civilização ocidental, fundamentada, essencialmente, na filosofia grega, no direito romano e na religião judaico-cristã. Cria-se, assim,  o ambiente propício para a implantação da revolução proletária, o Éden sem Deus. A total perversão da moral, o desprezo à vida, dom mais sagrado dos homens, devem ser estimulados, pois são imprescindíveis para a conquista do poder político.

Mas é na degradação e perversão sexual das crianças que Dostoiévski indica como um dos sinais mais terríveis dessa mentalidade.

A absoluta relativização moral, além do tédio que caracteriza Stravroguine, um dos demônios de Dostoiévski,  leva-o a abusar sexualmente de Matriocha, uma menina de doze anos.  “Diante de mim vi Matriocha emagrecida, com os olhos febris; abanando a cabeça, ameaçava-me com o pequenino punho. Era lamentável o desespero duma criaturinha impotente, inteligência ainda informe, e que me ameaçava (com quê? que me poderia fazer?), mas que decerto só se acusava a si própria. Não lamento o meu crime”.  Matriocha, de “inteligência ainda informe”, acaba por enforcar-se, culpando-se a si mesma. Enquanto delirava de febre, dizia: “Matei Deus”!

Por trás da expressão ilimitada da arte a que expomos as crianças inicia-se ao envenenamento gradual de toda ideia de belo, bom e verdadeiro (os  gregos consideravam inseparáveis o belo do bem, o que sintetizavam pela palavra “Kalokagathia” [καλοκαγαθία], conceito grego derivado da expressão kalos kai agathos [καλός καi αγαθός]).

Ao final, ébrias, seriam capazes de assassinar até Deus com as próprias mãos.

A Paródia como Fair Usage de Marca: análise do caso Falha de São Paulo vs Folha de São Paulo

  O Superior Tribunal de Justiça deu ganho de causa ao site Falha de São Paulo, contra a Folha de São Paulo, em disputa sobre o  exercício do direito de paródia versus violação de marcas (clique aqui para ler o inteiro teor do acórdão).

A Folha alegou, em síntese, que, ao registrar nome de domínio com grafia semelhante à de sua marca e utilizar tipo gráfico e diagramação similares aos da marca, além de reproduzir conteúdo do jornal, violou sua propriedade de marca, podendo, ainda, induzir o consumidor em erro.

De outro lado, o titular do domínio falhadesaopaulo.com afirmou que o referido site não tem conotação comercial e que não tem o propósito de retirar os leitores da Folha de São Paulo, mesmo porque estes não encontrariam em sua página informações e notícias que encontram no referido periódico. Sua razão, acrescenta, é tão somente produzir crítica bem humorada de alguma matéria publicada pela Folha. Tal site, assim, poderia ser classificado como um “gripe site”.

Ao proferir o voto vencedor, o ministro Luis Felipe Salomão  entendeu que a paródia é forma de expressão do pensamento, é imitação cômica de composição literária, filme, música, obra qualquer, dotada de comicidade, que se utiliza do deboche e da ironia para entreter. É interpretação nova, adaptação de obra já existente a um novo contexto, com versão diferente, debochada, satírica.

No que respeita a casos emblemáticos dessa forma de expressão, mencionou que, já nos anos 1920, Aparício Fernando de Brinkerhoff Torelly, posteriormente autointitulado Barão de Itararé, mantinha, sob sua autoria, o suplemento satírico denominado A Manha . O próprio nome do periódico, tal qual o caso em questão, parodiava um dos grandes Jornais da época, A Manhã. Na verdade, aqui, trocou-se uma letra – o por a, lá, retirou-se um til. “A Manha começou a circular no dia 13 de maio de 1926 com o subtítulo “Órgão de ataques… de riso”. Propunha-se abertamente a “morder o calcanhar das autoridades”, especialmente a classe política. Com estilo irreverente e inovador, A Manha revelou-se em pouco tempo um sucesso de vendas, colocando-se à frente das publicações concorrentes. A Manha foi o primeiro jornal humorístico a fazer uso de fotomontagens para ridicularizar as autoridades. (http://bndigital.bn.gov.br/artigos/a-manha-2).

Assim, a atividade exercida pela Falha,  paródia , é uma das limitações do direito de autor (fair usage) protegida na lei de direitos autorais (art. 47 da Lei 9.610/1998) , como exercício do  direito de liberdade de expressão, garantido pela Constituição da República.

Por outro lado, (e neste posto, passo a analisar segundo a minha opinião pessoal, visto que o relator do voto vencedor adotou outra linha de argumentação), do ponto de vista do direito marcário, a lei 9279/96, no seu art. 32, estabelece que o titular da marca não poderá impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.

Neste sentido, podemos entender a palavra “publicação” em sentido lato, englobando, inclusive, URL’s e nomes de domínio. Além disso, não haveria, no presente caso, conotação comercial, visto que a mera menção e links a revistas ou sites de eventuais concorrentes não caracteriza atividade precípua de exploração comercial direta do site. Não se perca de vista, mais uma vez, que a finalidade  do site Falha é de crítica e sátira.

Da mesma forma, entendemos não estar caraterizada a concorrência desleal, visto que não estão sendo vendidos produtos e serviços com aproveitamento parasitário, desvio de clientela ou diluição da marca “Folha”, com a indução dos consumidores em erro. Conforme ressaltara o acordão, não é possível presumir que o público alvo, leitor do jornal Folha, não perceba que a “Falha” é um site de natureza paródica, e, portanto, não patrocinado ou vinculado à “Folha”.

Também do ponto de vista das regras que norteiam os registros de nomes de domínio (CGI.br, resolução n.º 8/2008, art. 1º), entendemos que não  resta caracterizada a violação, visto que não há indução de consumidores em erro, bem como desrespeito à legislação em vigor ou de direitos de terceiros, pois, conforme ressaltamos amiúde, estamos diante de hipótese de uso paródico de marca, protegida pelo direito ao “fair usage”.

Kim Kataguiri, Ney Matogrosso, Google, Direito a Desindexação e o Direito ao Esquecimento

O Tribunal de Justiça de São Paulo determinou que o Google remova, do seu serviço de buscas,  os links dos sítios eletrônicos que relacionem as palavras chaves “Kim Patroca Kataguiri”, “Kim” e/ou “Kim Kataguiri”, com o nome “Ney Matogrosso”.

Tudo começou quando, em uma passeata, o líder MBL encontrou Ney Matogrosso e pediu para tirar uma foto, que foi publicada, em seguida na página no Facebook de Kim, afirmando que Ney Matogrosso apoiava o impeachment de Dilma.  A fotografia repercutiu em diversos sites e blogs, até o cantor declarar que tinha sido abordado por um desconhecido para uma fotografia, e que não foi mencionado o impeachment.

O Tribunal, em suas razões de decidir, argumenta que, o Google, como consequência do  risco profissional do empresário, se fornece um serviço ao público de forma ampla e irrestrita, deve precaver-se dos meios para obstá-lo, no caso de conteúdo abusivo, estranho ao regular exercício da liberdade de expressão, que viole a imagem e a honra de outrem (art. 5º, X da Constituição Federal).

Assim, muito embora o provedor de pesquisa não ter responsabilidade pelos conteúdos das páginas virtuais localizadas, nem pela prévia censura desses conteúdos, entende o Tribunal que é plenamente possível compelir o Google a limitar a divulgação dos conteúdos ilícitos informados pela parte interessada, ainda que esta não tenha previamente se insurgido contra o responsável pelas publicações.  A questão, portanto, não é violar ou restringir o direito à informação e liberdade de manifestação do pensamento, mas evitar a disseminação/propagação de conteúdos ilícitos, e o agravamento dos prejuízos sofridos pelo lesado.  O aresto reconhece que, a despeito da ineficácia prática de qualquer provimento que se possa adotar, cabe ao magistrado, assentado no poder geral de cautela, proferir decisões que ao menos possam reduzir lesões a direitos constitucionalmente assegurados.

Além disso, o tribunal parece reconhecer a possibilidade de uma notificação extrajudicial prévia (o que, a meu ver, contraria o disposto no art. 19. Do Marco Civil da Internet), ao afirmar que “caso seja demonstrada a existência de conteúdo injurioso em alguma página virtual, e for o Google notificado para retirá-la do ar, deve exercer um juízo de valor sobre a matéria impugnada, excluindo-a de seu buscador se entender realmente ofensiva. Se, por outro lado, a parte que se sentir lesada não concordar com a atitude da empresa, deve valer-se do Judiciário para a completa e adequada satisfação de seus interesses”.

Avaliando a decisão, parece-me acertada, na medida em que reconhece o “direito a desindexação” ou o “direito ao esquecimento” de informações falsas/inverídicas, prestigiando-se a imagem, a honra e a privacidade. Não há que se falar, por outro lado, em violação à liberdade de expressão que, neste caso, caracterizaria mais um abuso de direito.

Por outro lado, a sistemática de retirada de conteúdos prevista no Marco Civil, com o necessário envolvimento do Judiciário, já começa a causar uma sobrecarga de causas relacionadas.  Quando esse aspecto, o Marco Civil da Internet deve ser aperfeiçoado, prestigiando mecanismos privados e alternativos de solução de controvérsias, sem a necessária intervenção do Judiciário, e mesmo do provedor de aplicações. Neste sentido, conforme defendemos em nosso artigo sobre  “a liberdade de expressão e o direito ao esquecimento na Internet, poder-se-ia adotar um mecanismo de Notice and Takedown.