Archive for the ‘justiça’ Category

Sobre a decisão do TJSP de proibir VAH de utilizar o Cabify

6 de março de 2018

vah-04O TJ-SP proibiu o aplicativo VAH, que compara preços de serviços de transporte, de divulgar e utilizar a marca Cabify.

A decisão, por maioria de votos, considerou que o VAH estaria se utilizando indevidamente da marca Cabify, sem estar configurada uma das exceções legalmente previstas para o uso de marca não autorizado, conforme dispõe o art. 132 da Lei 9.279/96.

Consta ainda no aresto que a divulgação de valores de corridas, descontos e informações, por não estarem sendo obtidos por meio de uma parceria comercial, podem estar incorretas e desatualizadas, causando desprestígio da marca com relação aos concorrentes e confusão no consumidor.

Entretanto, parece-nos que o voto que fora vencido, nesta decisão, é o que apresenta os melhores argumentos.

Em suas razões de decidir, o desembargador Hamid Bdine ressaltou que a atividade comparativa de preços é lícita e não representa uso parasitário, na medida em que o VAH não explora a marca, mas apenas divulga e compara seus preços.

Com relação aos supostos erros ou falhas nas informações, a decisão deveria se restringir a sancionar a divulgação equivocada, e não eliminar a comparação.

Além disso,  Hamid Bdine considera que o caso se encontra configurado na exceção prevista no inciso III do art. 132 da Lei 9.279/96, sendo que o pedido do Cabify configura tentativa de impedir a circulação de seu serviço, o que não se admite.

Por fim, decisão do Superior Tribunal de Justiça, na verdade, corrobora com o posicionamento que esposamos, visto que entende ser licita a publicidade comparativa,  desde  que  não caracterize a veiculação de propaganda  comercial  enganosa  ou abusiva, dano a imagem da marca  comparada,  concorrência desleal; e que não cause confusão no consumidor.

Ora se é lícito a uma empresa enaltecer a qualidade ou o preço de seus produtos  ou serviços, comparando-os aos  de seus  concorrentes, com o objetivo de diminuir o poder de atração da concorrência frente ao público consumidor, muito mais legítimo, no caso em questão, onde o aplicativo VAH, que não está atrelado a nenhuma marca prestadora de serviços específica, tendo por objetivo auxiliar o consumidor , de forma a se encontrar a melhor compra possível.

De qualquer maneira, a referida decisão, mais que proteger os interesses do Cabify, parece prejudicá-los, visto que o excluirá do grupo de empresas selecionadas para análise comparativa de preços no aplicativo VAH, eliminando a mera possibilidade de escolha do consumidor, cada vez mais a procura de serviços a custos mais baixos. Parece-nos que a abordagem mais adequada seria o Cabify fazer uma parceria com o VAH para garantir a precisão dos dados e informações veiculados na análise comparativa.

 

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Tribunal condena empresa a pagar 10 vezes o valor de programa da Microsoft

4 de janeiro de 2018

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O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou a empresa BRV MOVEIS LTDA a indenizar Microsoft, Autodesk e Adobe em razão de não ter logrado êxito em provar a aquisição lícita de programas de computador (clique aqui para o inteiro teor do acórdão).

A BRV foi condenada a indenizar em dez vezes o valor de cada programa utilizado sem a devida licença.

Mas o fato interessante do julgado se refere à “inversão” do ônus da prova, quanto à obrigação de se comprovar o uso regular dos programas.

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente, visto que as autoras (Microsoft, Autodesk e Adobe) não fizeram prova da irregularidade.

O Tribunal, então, aplicou o  art. 373, II, do CPC (“Art. 373.  O ônus da prova incumbe: II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”), em conjunto com o art. 9º da Lei n. 9.609/98 que prevê que o uso de programa de computador será objeto do contrato de licença, sendo que, na falta deste, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento da cópia servirá para comprovação da regularidade do uso.

A decisão, portanto, parece favorecer as empresas de tecnologia, visto que gerou uma “presunção” de irregularidade no uso do software, salvo prova em contrário.

Vale lembrar, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça ampliou a abrangência do artigo 9º da Lei n. 9.609/98 ao decidir que a apresentação da licença de uso ou da nota fiscal não é o único meio de comprovação da autenticidade e regularidade de utilização de software. No caso em questão, a empresa acusada apresentou os discos originais de instalação dos programas apontados como ilegais.

Com relação ao valor fixando a título de indenização, o tribunal gaúcho entendeu que a pena pecuniária imposta ao infrator não se encontra restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos. Ou seja, a interpretação do art. 102 da Lei n. 9.610/98 evidencia a intenção do legislador de que seja aplicada indenização para inibir novas práticas semelhantes. O valor fixado segue a jurisprudência de STJ que, desde 2009, estipulou, como parâmetro ao pagamento de indenização, 10 vezes o valor de mercado dos programas.

A Paródia como Fair Usage de Marca: análise do caso Falha de São Paulo vs Folha de São Paulo

27 de setembro de 2017

falha  O Superior Tribunal de Justiça deu ganho de causa ao site Falha de São Paulo, contra a Folha de São Paulo, em disputa sobre o  exercício do direito de paródia versus violação de marcas (clique aqui para ler o inteiro teor do acórdão).

A Folha alegou, em síntese, que, ao registrar nome de domínio com grafia semelhante à de sua marca e utilizar tipo gráfico e diagramação similares aos da marca, além de reproduzir conteúdo do jornal, violou sua propriedade de marca, podendo, ainda, induzir o consumidor em erro.

De outro lado, o titular do domínio falhadesaopaulo.com afirmou que o referido site não tem conotação comercial e que não tem o propósito de retirar os leitores da Folha de São Paulo, mesmo porque estes não encontrariam em sua página informações e notícias que encontram no referido periódico. Sua razão, acrescenta, é tão somente produzir crítica bem humorada de alguma matéria publicada pela Folha. Tal site, assim, poderia ser classificado como um “gripe site”.

Ao proferir o voto vencedor, o ministro Luis Felipe Salomão  entendeu que a paródia é forma de expressão do pensamento, é imitação cômica de composição literária, filme, música, obra qualquer, dotada de comicidade, que se utiliza do deboche e da ironia para entreter. É interpretação nova, adaptação de obra já existente a um novo contexto, com versão diferente, debochada, satírica.

No que respeita a casos emblemáticos dessa forma de expressão, mencionou que, já nos anos 1920, Aparício Fernando de Brinkerhoff Torelly, posteriormente autointitulado Barão de Itararé, mantinha, sob sua autoria, o suplemento satírico denominado A Manha . O próprio nome do periódico, tal qual o caso em questão, parodiava um dos grandes Jornais da época, A Manhã. Na verdade, aqui, trocou-se uma letra – o por a, lá, retirou-se um til. “A Manha começou a circular no dia 13 de maio de 1926 com o subtítulo “Órgão de ataques… de riso”. Propunha-se abertamente a “morder o calcanhar das autoridades”, especialmente a classe política. Com estilo irreverente e inovador, A Manha revelou-se em pouco tempo um sucesso de vendas, colocando-se à frente das publicações concorrentes. A Manha foi o primeiro jornal humorístico a fazer uso de fotomontagens para ridicularizar as autoridades. (http://bndigital.bn.gov.br/artigos/a-manha-2).

Assim, a atividade exercida pela Falha,  paródia , é uma das limitações do direito de autor (fair usage) protegida na lei de direitos autorais (art. 47 da Lei 9.610/1998) , como exercício do  direito de liberdade de expressão, garantido pela Constituição da República.

Por outro lado, (e neste posto, passo a analisar segundo a minha opinião pessoal, visto que o relator do voto vencedor adotou outra linha de argumentação), do ponto de vista do direito marcário, a lei 9279/96, no seu art. 32, estabelece que o titular da marca não poderá impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.

Neste sentido, podemos entender a palavra “publicação” em sentido lato, englobando, inclusive, URL’s e nomes de domínio. Além disso, não haveria, no presente caso, conotação comercial, visto que a mera menção e links a revistas ou sites de eventuais concorrentes não caracteriza atividade precípua de exploração comercial direta do site. Não se perca de vista, mais uma vez, que a finalidade  do site Falha é de crítica e sátira.

Da mesma forma, entendemos não estar caraterizada a concorrência desleal, visto que não estão sendo vendidos produtos e serviços com aproveitamento parasitário, desvio de clientela ou diluição da marca “Folha”, com a indução dos consumidores em erro. Conforme ressaltara o acordão, não é possível presumir que o público alvo, leitor do jornal Folha, não perceba que a “Falha” é um site de natureza paródica, e, portanto, não patrocinado ou vinculado à “Folha”.

Também do ponto de vista das regras que norteiam os registros de nomes de domínio (CGI.br, resolução n.º 8/2008, art. 1º), entendemos que não  resta caracterizada a violação, visto que não há indução de consumidores em erro, bem como desrespeito à legislação em vigor ou de direitos de terceiros, pois, conforme ressaltamos amiúde, estamos diante de hipótese de uso paródico de marca, protegida pelo direito ao “fair usage”.

TST: Bancos não podem acessar dados de conta corrente de empregado

14 de junho de 2017

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O Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou o Banco Bradesco a pagar indenização por dano moral em razão de quebra do sigilo da conta de uma bancária.

Segundo o Banco, a quebra de sigilo foi realizada em razão de inspeção interna, para verificar o cumprimento de normas sobre a impossibilidade de o bancário ter outra atividade profissional remunerada, ou de receber depósitos de rendimentos não vinculados ao salário.

Sem embargo, o ministro Barros Levenhagen ressaltou, como corolário do inciso XII do artigo 5ª da Constituição, que, para a quebra do sigilo bancário, é indispensável  a prévia  autorização do titular ou ordem judicial para tanto, sob pena de  violação ao direito de personalidade e privacidade, afetando o patrimônio imaterial do trabalhador, mesmo se não houver divulgação de valores para terceiros.

O caso é interessante porque ressalta a impossibilidade de o empregador confundir o poder diretivo e o direito de propriedade sobre ferramentas de trabalho (como por exemplo, o correio eletrônico, em que o TST já se pronunciara sobre a possibilidade de monitoramento do correio corporativo) com a possibilidade de acesso e uso de dados protegidos pelo direito a privacidade.  No caso da conta corrente do empregado, o empregador ostenta a posição de depositário dos valores e informações, tão somente. Por conseguinte, o fato de possuir posse ou custódia dessas informações não lhe dá o direito sequer de acessá-las, muito menos de utilizá-las contra o empregado.

Processo: RR-370-58.2014.5.03.0105

 

 

 

 

STJ: Por que Shopping Uol não responde por problemas na compra e Uber responde?

30 de janeiro de 2017

venda-eletronicaO provedor de buscas de produtos que não realiza intermediação entre consumidor e vendedor não pode ser responsabilizado por vício da mercadoria ou inadimplemento contratual. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça, apesar de deixar claro que o fato de o serviço prestado ser gratuito não desvirtua a existência de relação de consumo (inteiro teor do acórdão).

No caso analisado, o Shopping Uol foi considerado como um mecanismo de busca orientado ao comércio eletrônico, para encontrar produtos e serviços vendidos em ambiente virtual, bem como realizar comparações de preços entre eles, sem realizar intermediação entre consumidor e vendedor. Neste caso, após a busca, o consumidor é direcionado ao site do vendedor do produto, interagindo somente com o sistema eletrônico fornecido por este. Além disso, não há cobrança de comissões pelo Shopping Uol sobre as operações realizadas.

Mas a decisão vai além do que parece.

Ao final do acórdão, o Tribunal acabou por antecipar o seu posicionamento sobre serviços em que há uma ativa intermediação do provedor de busca.

Assim,  se a compra é realizada no site ou aplicativo, onde a comunicação do consumidor se perfaz, bem como havendo cobrança de comissões sobre as operações, o provedor de busca passa a fazer parte da cadeia de fornecimento, nos termos do art. 7º do CDC, respondendo por vício da mercadoria ou inadimplemento contratual.

Portanto, o presente acórdão reforça o entendimento sobre a responsabilidade de provedores de aplicação que realizam uma efetiva e completa intermediação sobre a compra realizada, como no caso de uma recente condenação do UBER em razão de erro de trajeto cometido por um motorista.

Sobre a necessidade de criptografia no exercício da advocacia

6 de janeiro de 2017

privacy(2)Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 4º Região analisou  um pedido de desentranhamento de prova que teria violado o sigilo cliente-advogado, em razão de interceptações de e-mails e diálogos telefônicos entre os investigados e advogados, sendo que tais  comunicações são invioláveis, conforme estatuem os arts. 133 da CF e o art. 7°, I e II da Lei 8906/94 .

O Desembargador Federal Leandro Paulsen, acompanhando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que, captado, incidentalmente, os diálogos com cliente/investigado, não há falar em quebra do sigilo das comunicações do advogado no exercício lícito de sua profissão. Ademais, não compete à autoridade policial filtrar os diálogos a serem gravados, mas sim executar a ordem judicial, cabendo ao Magistrado analisar a prova (RHC n. 26.704/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze,  5‘ T., DJe 6/2/2012).

Por outro lado, verificando-se que a comunicação entre os réus e seus advogados não diz respeito à prática de crimes por ambos, mas ao exercício do aconselhamento e da representação próprias ao exercício da advocacia, deve a sua privacidade ser preservada, excluindo- se dos autos as respectivas interceptações telefônicas ou os e-mails, conforme preceitua o art. 9º da Lei nº 9.296/1996.

Ocorre que, para a advocacia, a referida decisão é uma evidente “vitória de Pirro”.

Explico-me.

Independente do desentranhamento dessas provas, o dano ao exercício da defesa já se consumou. Isso porque, a autoridade policial, no exercício da atividade de interceptação, já conheceu a estratégia de defesa combinada entre o advogado e réu. Assim, ainda que não utilizada como elemento probatório, o que seria um evidente absurdo, a outra parte já conhece a estratégia da defesa, pondo a perder todas as ações táticas subsequentes.

Neste sentido, o cuidado do advogado, na utilização de meios digitais, como smartphones e aplicativos, para aconselhamento e representação, deve ser redobrado.

Deve-se utilizar equipamentos, aplicativos e meios de comunicação que possuam criptografia certificada, de forma a se assegurar que a orientação jurídica não será objeto de interceptação. Por outro lado, deve se dar preferência à oralidade, evitando-se a utilização de email ou aplicativos de mensagens como Whatsapp, pois, segundo o velho adágio, “Verba volant, scripta manent”.

Vale ressaltar que as medidas aqui sugeridas são plenamente lícitas, visto que se trata de exercício regular de um direito reconhecido, conforme prevê o Estatuto da Advocacia, no art Art. 7º,  II (“São direitos do advogado: II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”).

 

Caso Secret e a licitude da navegação anônima

22 de outubro de 2014

prints-secret-10A recente polêmica relativa ao aplicativo Secret despertou o debate a respeito do exercício do anonimato segundo o ordenamento jurídico brasileiro. O Secret permite que o usuário gere conteúdo sem a identificação da autoria.

O direito a liberdade de expressão encontra-se previsto no inciso IV do Art. 5º da Constituição Federal: “IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Por outro lado, o Código Civil estipula em seu Art. 19. Que “o pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome”. O pseudônimo é geralmente utilizado para ocultar a real identidade da pessoa, mais precisamente o seu nome, quando no desempenho de um atividade profissional[1]. Neste sentido, dispõe o art. 12. da Lei de Direitos Autorais que, para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.

Por conseguinte, depreende-se que não haveria impedimento jurídico ao anonimato na web, desde que exercido em atividades lícitas. Ocorre que, em muitas ocasiões, recorre-se ao anonimato para a prática de “bullying virtual”, que pode, inclusive, configurar um crime contra a honra, como a calúnia ou difamação.

Por esta razão, é importante que seja resguardada a possibilidade de se desvendar a verdadeira identidade do internauta, o que poderá ser feito a partir do seu número IP. Neste sentido, o Marco Civil da Internet estipula no art. 15 que o provedor de conteúdo deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet pelo prazo de 6 (seis) meses.

Assim, o ofendido poderá solicitar judicialmente que o provedor de conteúdo informe o número IP utilizado pelo agente anônimo para fazer um comentário ofensivo e, desta forma, desvendar a sua identidade. Caso essa informação não tenha sido armazenada pelo provedor de aplicações, este poderá responder por pernas e danos em razão de culpa in omittendo.

[1] TEIXEIRA, Sávio de Figueiredo e outros. Comentários ao Novo Código Civil. Editora Forense. 2a edição 2012, pág. 227.

Assinatura digitalizada não tem qualquer valor jurídico

29 de julho de 2014

assinatura_digitalNo RE 1.442.887, o Superior Tribunal de Justiça tratou do valor jurídico de assinatura digitalizada, que é feita mediante escaneamento de assinatura de próprio punho. Ocorre que se trata de procedimento que não garante a autenticidade da identificação do signatário.

Importante ressaltar que a assinatura digitalizada não se confunde com a assinatura eletrônica. Isso porque, nos termos do art. 1º, §2º, III, “a” e “b”, da Lei 11.419⁄2006 (Lei do Processo Eletrônico), a assinatura eletrônica é definida como as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:

a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;

b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

No entender da ministra Nancy Andrighi “esse prévio cadastramento, seja perante a autoridade certificadora, seja perante os órgãos do Poder Judiciário visa exatamente resguardar a segurança na identificação dos usuários e a autenticidade das assinaturas feitas por meio eletrônico. Desse modo, a assinatura digital passa a ter o mesmo valor da assinatura original, feita de próprio punho pelo advogado, na peça processual. Diferente é a hipótese da assinatura digitalizada, normalmente feita mediante o processo de escaneamento, em que, conforme já consignado pelo Supremo Tribunal Federal, há “mera chancela eletrônica sem qualquer regulamentação e cuja originalidade não é possível afirmar sem o auxílio de perícia técnica’(AI 564765⁄RJ, 1ª Turma, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 17⁄03⁄2006)’. (…). Com efeito, a reprodução de uma assinatura, por meio do escaneamento, sem qualquer regulamentação, é arriscada na medida em que pode ser feita por qualquer pessoa que tenha acesso ao documento original e inserida em outros documentos. Não há garantia alguma de autenticidade, portanto”.

Constata-se, assim, que a Lei do Processo Eletrônico adotou métodos de assinatura eletrônica que garantam a autenticidade da identificação do signatário, de sorte a impedir fraudes, tais como podem ocorrer no caso de inserção de cópia digitalizada de uma assinatura original.

Justiça Estadual deve julgar crimes de racismo em redes sociais

6 de junho de 2014

Head-ShotO STF acaba de firmar jurisprudência no sentido de que  é da Justiça estadual a  competência para processar e julgar o crime de incitação à discriminação racial por meio da internet cometido contra pessoas determinadas e cujo  resultado não ultrapassou as fronteiras territoriais brasileiras. Trata-se de entendimento já definido no Superior Tribunal de Justiça.  Segundo o ministro Barroso,  se os  fatos atingiram apenas particulares que participavam de um fórum de  discussão, não será competente a Justiça Federal, eis que, neste caso, é necessária a verificação de que o resultado tenha ultrapassado as fronteiras territoriais brasileiras (art. 109, V, da CF).

TST considera ilegal o acesso a conteúdos gerados em aplicativos pessoais

16 de abril de 2014

privacy(2)Conforme havíamos ressaltado ao comentar sobre limites de acesso do empregador ao correio corporativo, pessoal e dispositivos eletrônicos, o TST não havia enfrentado completamente a questão referente à licitude de o empregador ter acesso pleno e irrestrito ao conteúdo armazenado no computador corporativo, mormente quando se tratar de informações originárias do correio pessoal do empregado. Entretanto, dúvidas a respeito foram respondidas em recente acórdão do referido tribunal.

Decidiu-se, com efeito, que a comunicação via MSN, ainda que estabelecida durante o horário de trabalho e por meio de computador fornecido pela empresa, por ostentar natureza estritamente pessoal, é inviolável, não sendo possível o exercício, pelo empregador, de qualquer tipo de monitoramento no que tange ao seu conteúdo, sob pena de violação do direito à intimidade e ao sigilo da correspondência, assegurados nos arts. 5º, X e XII, da Carta Magna.

No caso em questão, o empregador, na tentativa de recuperar determinado documento, acessou um dos computadores utilizados no ambiente de trabalho e, na oportunidade, fez a leitura das mensagens trocadas entre os reclamantes via MSN, sem a autorização dos mesmos.

Isso porque, conforme ensina, Rodrigo de Lacerda Carelli “o e-mail particular do trabalhador, mesmo que acessado das dependências da empresa, mantém-se inviolável e garantido seu sigilo, não podendo o empregador monitorá-lo de qualquer forma. Da mesma forma se dá com as ferramentas de conversação no estilo ‘msn’ ou ‘icp’, não podendo ser acessadas pela empresa. No entanto, pode a empresa, por óbvio, proibir a instalação de tais programas, por afetar o trabalho realizado, mas, uma vez permitida sua utilização, mesmo que tacitamente, não poderá o empregador acessar os dados ali contidos, fazendo parte do âmbito privado do trabalhador” (CARELLI, Rodrigo de Lacerda. E-mails e Correspondências no Trabalho, Monitoramento pelo Empregador e Privacidade do Trabalhador, in www.cis.puc-rio.br/cedes/PDF/cidadaniatrabalho.

Portanto, podemos depreender que não é passível de acesso pelo empregador qualquer conteúdo gerado ou recebido através de uso de aplicativos que não sejam ferramentas disponibilizadas pela empresa para o trabalho, ainda que o referido conteúdo esteja armazenado em computadores funcionais.


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