Archive for the ‘direito autoral’ Category

Tribunal condena empresa a pagar 10 vezes o valor de programa da Microsoft

4 de janeiro de 2018

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O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou a empresa BRV MOVEIS LTDA a indenizar Microsoft, Autodesk e Adobe em razão de não ter logrado êxito em provar a aquisição lícita de programas de computador (clique aqui para o inteiro teor do acórdão).

A BRV foi condenada a indenizar em dez vezes o valor de cada programa utilizado sem a devida licença.

Mas o fato interessante do julgado se refere à “inversão” do ônus da prova, quanto à obrigação de se comprovar o uso regular dos programas.

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente, visto que as autoras (Microsoft, Autodesk e Adobe) não fizeram prova da irregularidade.

O Tribunal, então, aplicou o  art. 373, II, do CPC (“Art. 373.  O ônus da prova incumbe: II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”), em conjunto com o art. 9º da Lei n. 9.609/98 que prevê que o uso de programa de computador será objeto do contrato de licença, sendo que, na falta deste, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento da cópia servirá para comprovação da regularidade do uso.

A decisão, portanto, parece favorecer as empresas de tecnologia, visto que gerou uma “presunção” de irregularidade no uso do software, salvo prova em contrário.

Vale lembrar, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça ampliou a abrangência do artigo 9º da Lei n. 9.609/98 ao decidir que a apresentação da licença de uso ou da nota fiscal não é o único meio de comprovação da autenticidade e regularidade de utilização de software. No caso em questão, a empresa acusada apresentou os discos originais de instalação dos programas apontados como ilegais.

Com relação ao valor fixando a título de indenização, o tribunal gaúcho entendeu que a pena pecuniária imposta ao infrator não se encontra restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos. Ou seja, a interpretação do art. 102 da Lei n. 9.610/98 evidencia a intenção do legislador de que seja aplicada indenização para inibir novas práticas semelhantes. O valor fixado segue a jurisprudência de STJ que, desde 2009, estipulou, como parâmetro ao pagamento de indenização, 10 vezes o valor de mercado dos programas.

Caso Secret e a licitude da navegação anônima

22 de outubro de 2014

prints-secret-10A recente polêmica relativa ao aplicativo Secret despertou o debate a respeito do exercício do anonimato segundo o ordenamento jurídico brasileiro. O Secret permite que o usuário gere conteúdo sem a identificação da autoria.

O direito a liberdade de expressão encontra-se previsto no inciso IV do Art. 5º da Constituição Federal: “IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Por outro lado, o Código Civil estipula em seu Art. 19. Que “o pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome”. O pseudônimo é geralmente utilizado para ocultar a real identidade da pessoa, mais precisamente o seu nome, quando no desempenho de um atividade profissional[1]. Neste sentido, dispõe o art. 12. da Lei de Direitos Autorais que, para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.

Por conseguinte, depreende-se que não haveria impedimento jurídico ao anonimato na web, desde que exercido em atividades lícitas. Ocorre que, em muitas ocasiões, recorre-se ao anonimato para a prática de “bullying virtual”, que pode, inclusive, configurar um crime contra a honra, como a calúnia ou difamação.

Por esta razão, é importante que seja resguardada a possibilidade de se desvendar a verdadeira identidade do internauta, o que poderá ser feito a partir do seu número IP. Neste sentido, o Marco Civil da Internet estipula no art. 15 que o provedor de conteúdo deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet pelo prazo de 6 (seis) meses.

Assim, o ofendido poderá solicitar judicialmente que o provedor de conteúdo informe o número IP utilizado pelo agente anônimo para fazer um comentário ofensivo e, desta forma, desvendar a sua identidade. Caso essa informação não tenha sido armazenada pelo provedor de aplicações, este poderá responder por pernas e danos em razão de culpa in omittendo.

[1] TEIXEIRA, Sávio de Figueiredo e outros. Comentários ao Novo Código Civil. Editora Forense. 2a edição 2012, pág. 227.

Marco Civil: regra sobre responsabilidade é verdadeiro Frankenstein Tupiniquim

30 de março de 2014

980.6627-TI-BrasilO Projeto de Lei de Marco Civil da Internet aprovado pela Câmara dos Deputados possui um capítulo sobre responsabilidade de provedores conteúdo cuja redação é, no mínimo, “curiosa”, para não dizer “bizarra”.
O Art. 19 do Projeto começa com uma espécie de “exposição de motivos”: “Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura”. É como se o próprio legislador não estivesse convencido do que propõe, necessitando de explicações para se afirmar.
Prossigamos. O dispositivo reza que “o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário”. Na verdade, a redação aprovada gera uma verdadeira imunidade de responsabilidade dos provedores de conteúdo, conforme já havíamos alertado em MARCO CIVIL DA INTERNET E A IMUNIZAÇÃO DOS PROVEDORES.
O texto em comento peca pela generalização, não fazendo distinção entre provedores que exercem um prévio controle sobre o conteúdo e aqueles em que inexiste esse controle. No primeiro caso estariam incluídos os provedores noticiosos, por exemplo. No segundo, as plataformas abertas, como Facebook, WordPress e Youtube.
Caso haja prévio controle editorial, o provedor deveria ser responsabilizado desde o início da postagem, eis que tem ciência e a autoriza tácita ou explicitamente. O mesmo vale para os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros. Ademais, em muitos casos, o provedor aufere vantagens econômicas associadas a conteúdos ilícitos. O Youtube, por exemplo, vem sendo acionado judicialmente em todo o mundo em razão de postagens violadoras de direitos autorais.
Enfim, não podemos olvidar que, mesmo a garantia da liberdade de expressão não possui caráter absoluto, conforme comentamos em Liberdade de Imprensa: parâmetros ao direito de informar, opinar e criticar, não podendo servir como trincheira para tornar provedores de aplicações inimputáveis.
Portanto a redação para o artigo poderia ser aperfeiçoada prevendo que, caso o provedor de aplicações tenha prévia ciência ou autorize o conteúdo, poderá ser responsabilizado desde a data da sua publicação, na forma da legislação civil em vigor.
Como se não fosse suficiente, o Projeto ainda dispõe sobre nulidade de ordem judicial quando não identificado de forma clara e específica o conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. Além do tautológico, Trata-se, evidentemente, de matéria processual, e portanto, o Marco Civil não deveria tratar a respeito, ainda mais se levarmos em consideração que está em tramitação, praticamente em paralelo, um projeto de lei de Código de Processo Civil.
Mais ainda dá para piorar.
Um dos pontos mais polêmicos do Direito Digital diz respeito a violação de direitos autorais na Internet. Nos Estados Unidos, há uma lei específica regendo a matéria, o Digital Millennium Copyright Act, que estabelece um mecanismo eficaz de resolução de conflitos, sem necessidade de intervenção do Judiciário, o Notice and Take Down. No Brasil, adotamos a tática do avestruz: a regra do artigo 19 simplesmente não será aplicada para infrações a direitos de autor, que dependerá de previsão legal específica. Então, como resolver estas situações, tão recorrentes nos dias que correm? O Marco Civil não oferece uma solução. Nestes casos, penso que ficam mantidas as orientações jurisprudenciais a respeito, permitindo-se a notificação extrajudicial por violação de direitos autorais e, portanto, a responsabilidade dos provedores a partir da notificação.
Sobre danos decorrentes de conteúdos difamatórios, o Marco Civil chove no molhado ao estabelecer que possam ser questionados perante os juizados especiais, podendo o juiz conceder liminar para retirada de conteúdo (afora o fato de, mais uma vez, adentrar em questões de natureza processual) Trata-se de previsão para “inglês ver”, mas, neste caso, no sentido literal.
E para fechar de forma bem tupiniquim, o Marco Civil permite a retirada de conteúdo mediante notificação extrajudicial no caso de divulgação de imagens ou vídeos contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, o que vem sendo chamado de “pornografia de vingança”. Não que eu seja contra, mas, na minha opinião, a notificação extrajudicial deveria ser a regra, e não a exceção.
Sei que muitos, de boa fé, defendem a redação proposta, mas não podemos esquecer que, no fundo, existem interesses econômicos em jogo que, disfarçados de “liberdade de expressão”, levaram a efeito uma verdadeira blindagem jurídica. Mas ainda resta a esperança de que o Senado modifique a redação deste capítulo.

Idéias criativas são passíveis de proteção autoral?

2 de julho de 2013

innovation-Mind-Map-by-Paul-Foreman O Superior Tribunal de Justiça, no RESP 1.189.692/ RJ, proferiu interessante aresto, versando sobre a proteção de idéias insculpidas em obras artísticas.

Na ação, o seu autor alegara que elaborou um script intitulado “Aquarela do Brasil”. A referida obra teria sido usurpada pela TV Globo quando da transmissão da minissérie com o mesmo nome. Sustentou que havia simetria total com os personagens concebidos, embora, a cada capítulo, a novela tivesse desdobramentos diferentes. Acrescentou que seu script e a minissérie da TV Globo possuem a mesma moldura: os anos 40 e 50 no Rio de Janeiro, imagens e campos de concentração, e bombardeios que aconteceram durante a Segunda Guerra Mundial.

Ao analisar o recurso, o ministro Luis Felipe Salomão destacara que “é pacífico que o direito autoral protege a criação de uma obra, caracterizada como sua exteriorização sob determinada forma, não a idéia em si nem um tema determinado. É plenamente possível a coexistência, sem violação de direitos autorais, de obras com temáticas semelhantes. (art. 8.º, I, da Lei n. 9.610⁄1998)”.

Neste sentido, citara o ilustre jurista José de Oliveira Ascensão, que afirma não haver propriedade ou exclusividade sobre a idéia, e que, uma vez concebidas, configuram patrimônio comum da humanidade. Esclarece também que não são protegidos os temas, podendo ser retomados milhares de vezes. (ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2. ed., ref. e ampl. Rio de Janeiro: renovar, 1997).

Eliane  Y. Abrão acrescenta que “a realidade demonstra, também, que obras partindo de semelhanças conceituais têm um resultado diferente umas das outras, como consequência da contribuição, da óptica ou da estética individual de cada escritor, artista, diretor, ou estudioso, que dá ensejo a obras distintas, mesmo partindo de dados idênticos. O autor não inventa: cria a partir de elementos já postos à sua disposição pela sociedade” (ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora Brasil, 2002. p. 160-161).

Por outro lado o  jurista inglês Michael F. Flint, ao analisar situação de semelhança entre duas obras afirma “o copyright existe não somente nas séries e ordem de certas palavras selecionadas, mas também na organização das idéias e na maneira de apresentá-Ias. No caso de um romance ou obra teatral, o enredo é apresentado por meio de uma série de incidentes dramáticos. A organização e seleção destes incidentes, para criação de um enredo, requerem uma determinada técnica, talento e trabalho intelectual” (A User’s Cuide to Copyright, Butterworths, Londres, 1979, p. 42. Apud, GANDELMAN, Henrique. O que é plágio? Revista da ABPI – n. 75 – mar⁄abr 2005).

Portanto, podemos afirmar que não haverá violação de direitos autorais quando houver similitude na “idéia criativa” ou de tema, mas as obras são substancialmente diferentes na sua forma de manifestação. Por outro lado, quando for possível constatar uma “tradução” de uma obra em relação a outra, ou se houver similitude na organização das idéias e na maneira de apresentá-las, poder-se-á configurar a violação de direitos autorais.

TRIBUTAÇÃO SOBRE DIREITOS AUTORAIS E SOFTWARES

12 de março de 2013

New-jersey-taxes-cartoon-rew-blogO Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão nos autos do Recurso Especial 1.183.210 – RJ, sobre a incidência do Imposto Sobre Serviços na cessão de direitos autorais.

Na decisão, o Tribunal entendeu que não incide ISS sobre a cessão de direito autoral,  eis não se trata de hipótese contemplada na lista anexa à Lei Complementar 116⁄03, não sendo cabível, inclusive, recorrer se da analogia visando a incidência da tributação.

Ressaltou se, ademais, que  não é razoável a tentativa de aproximar a cessão de direitos autorais da locação de bem móvel, tendo em vista a não incidência do ISSQ na hipótese,  consoante consignado na Súmula Vinculante 31⁄STF, que dispõe: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis“. Isso porque estipula o art. 3º da Lei de Direito Autorais que “os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis”. Autorizar o seu uso, portanto, equivale a uma obrigação de dar, e não obrigação de fazer, esta última sim, fato gerador do Imposto Sobre Serviços.

Ocorre que o tema apresenta especial importância quando se trata de licenciar software.

Em geral, (ainda não sei porquê, agradeceria se alguém me explicasse!!!) as empresas de software e entidades associativas, como ABES – Associação Brasileira das Empresas de Software, defendem a incidência do ISS sobre o licenciamento de software. Ocorre que esta visão vai em sentido contrário ao que caminha o Supremo Tribunal Federal, conforme já explicitado na súmula acima mencionada.

Neste sentido, o STF reconheceu a repercussão geral do tema, tratado no Recurso Extraordinário (RE 688223), em que uma empresa de telefonia celular questiona a incidência de ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada.

Aguardemos o Supremo  pronunciar se a respeito.

É CABÍVEL VISTORIA PARA FISCALIZAR A EXISTÊNCIA DE CÓPIAS PIRATAS?

20 de novembro de 2012

              O Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão que certamente deixará as empresas de software mais cautelosas, antes de ingressar com uma medida judicial alegando pirataria. No Recurso Especial 1.114.889 – DF  a  Microsoft foi condenada ao pagamento de danos morais em razão de ter procedido a uma Vistoria que não localizou nenhum cópia ilegal de software.

No caso, a Microsoft  ajuizou ação de Vistoria com o intuito de verificar a utilização irregular de seus produtos. Após analisar trezentos computadores, ficou comprovado que a empresa Sertil sequer utilizava os programas. Assim, o Tribunal entendeu ser devido o ressarcimento por danos morais, por abuso de direito, na hipótese de erro grosseiro na avaliação dos motivos que embasaram o pedido de realização de Vistoria, conforme previsto no art. 14, § 5º, da Lei n. 9.609/1998.

Ainda que a decisão tenha sido unânime, houve divergência entre relator e revisor quanto ao cabimento da indenização quando a Cautelar de Vistoria for julgada improcedente.

Assim, na visão do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o pedido de indenização deve ser deferido quando a Cautelar for ajuizada para mera fiscalização, sem qualquer indício de existência de irregularidades no uso de softwares de propriedade da apelante, extrapolando o direito que lhe é garantido por lei.

Já para a ministra Nancy Andrighi, o direito de vistoria é inerente ao direito autoral, podendo ser amplamente utilizado pelo titular sem que isso caracterize dano moral ao fiscalizado, desde que exercido com boa-fé e sem abusos, nos limites indispensáveis à preservação da propriedade imaterial,  não podendo se impor como requisito para utilização da medida a prova pré-constituída do dano.

Certo é que as empresas titulares de computador devem ser mais cuidadosas nos seus pedidos de vistoria, não podendo induzir o Judiciário a erro com vistas a justificar diligências de Vistoria ou Busca e Apreensão.

ECAD NÃO PODE COBRAR POR EXECUÇÃO DOS AUTORES

23 de setembro de 2012

É cediço que a voracidade do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD)  não conhece limites. Sem embargo, o Judiciário vem proferindo decisões que limitam as situações em que a referida entidade pode cobrar direitos autorais. Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul proferiu acórdão que exclui a exigência de cobrança por execução musical ao vivo pelos próprios autores.

O Ecad ajuizara demanda visando cobrar direitos autorais referente a obras musicais executadas nos eventos Mega Edição da Dont’Stop e Pepsi Twist 3 Fulltronic, tendo em vista a inexistência de autorização do Escritório para a execução musical. Por incrível que pareça, foi requerida intervenção judicial buscando a suspensão do show.

Ocorre que, segundo o aresto, os artistas que participaram dos eventos não são filiados ao ECAD, bem como tocaram músicas próprias, declarando que pretendem individualmente exercer o direito de perceber a retribuição pelo uso das obras. Aliás, quanto a expressa renúncia na cobrança dos direitos autorais desses artistas, pouco falou o ECAD, que apenas discorreu acerca de sua legitimidade para cobrança de direitos autorais tanto de filiados como de não filiados.

Ressalte se que, mesmo em se tratando de filiados do ECAD, a mera execução das obras por seus compositores faz presumir a autorização, traduzindo o exercício do direito de propriedade esculpido no art. 28 da Lei 9.610/98.

Portanto, mostra-se ilógica e até absurda a exigência de autorização e cobrança pelo Escritório para execução de composições por seus próprios autores. Uma cirurgia de redução do estômago faria muito bem ao ECAD.

DIREITOS AUTORAIS: O QUE É “PEQUENOS TRECHOS”???

17 de junho de 2012

    Recente decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro jogou uma luz sobre o inciso VIII do art. 46 da Lei de Direitos Autorais.

O caso trata da utilização das músicas “Bastidores” e “Gente Humilde” na obra denominada “Alô, Alô, Terezinha!”, documentário sobre o artista Abelardo Barbosa, o Chacrinha, conhecido do público geral por lançar no mercado fonográfico diversos nomes da música popular brasileira e estrangeira, além do famoso programa de calouros.

Com efeito, o referido dispositivo reza o seguinte:

Art. 46 Não constitui ofensa aos direitos autorais: (…)

VIII – a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores”.

Segundo o aresto, embora não haja menção legal ao que seria “pequeno trecho”, sabe-se que o mesmo caracteriza-se por um fragmento da obra que não contempla sua substância, ou seja, não se refere à extensão da reprodução, mas sim ao conteúdo reproduzido. Isso porque é possível que em 10 ou 15% de reprodução esteja contemplando parte substancial da obra protegida.

Ao final, o julgado menciona precedente do STF, consignado no RE 44754, de 1960:

“NÃO SE CONSIDERA OFENSA AOS DIREITOS DO AUTOR A REPRODUÇÃO DE TRECHO DE OBRA JA PUBLICADA, EM REVISTA DESTINADA A FIM LITERARIO, DIDATICO OU RELIGIOSO, DESDE QUE FEITA A INDICAÇÃO DA ORIGEM E DO NOME DO AUTOR”.

Por conseguinte, segundo o acórdão, não é tão relevante o aspecto quantitativo da reprodução – ponto que muitas vezes doutrinadores e jurisprudência se apegam para definir “pequenos trechos” de obras preexistentes – mas se fora reproduzido parte acidental ou substancial da obra, a caracterizar ou não a necessidade de autorização do titular dos direitos autorais.


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