Archive for the ‘direito civil’ Category

XUXA VS GOOGLE, E O DIREITO AO ESQUECIMENTO

3 de julho de 2012

Em mais uma decisão pioneira, o STJ decidiu que os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido. Com esta nova decisão, o Tribunal adotou uma postura diametramente oposta à esposada em recentes precedentes, tal como vimos no A responsabilização de provedores segundo o STJ – III, e nos posts antecedentes.

A decisão foi preferida no caso XUXA vs GOOGLE, em que aquela busca compelir este último a remover do seu site de pesquisas os resultados relativos à busca pela “expressão “xuxa pedófila” ou, ainda, qualquer outra que associe o nome da autora, escrito parcial ou integralmente, e independentemente de grafia, se correta ou equivocada, a uma prática criminosa qualquer.

Segundo o entendimento da ministra Nancy Andrighy “os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no resultado dos sites de pesquisa”.

De fato, não seria razoável compelir o site buscas a impedir a geração de resultados relativos a palavras e expressões, determinadas ou não, na medida em que seria como, em uma biblioteca pública, tolher resultados de pesquisa de livros tidos como “proibidos” sendo que os livros continuam à disposição dos usuários nas estantes da biblioteca. Neste sentido, a solução recomendada pela Ministra é que a vítima procure agir em face da página virtual que ostenta a conteúdo ilícito ou ofensivo, identificando-se o URL dessa página.

Por outro lado, a decisão peca por não enfrentar a questão relativa ao direito ao esquecimento. O tema desperta preocupação na União Européia, onde há uma proposta legislativa para proteger o “direito ao esquecimento” nas redes sociais.  “O problema não é a enxurrada de informação sobre uma pessoa que a Internet pode abrigar, e sim que essa informação seja imperecível“, explica Artemi Rallo, diretor da AEPD. “Não se trata de suprimir uma notícia do mundo real ou virtual. O direito ao esquecimento se refere ao efeito multiplicador do Google e das máquinas de busca. Pode-se apagar a informação pessoal de um meio digital ou dados que aparecem no BOE, como multas, sanções ou indultos. Essa informação, à diferença do que ocorre no papel, adquire uma expansão global e temporalmente eterna. É bastante razoável que algo que aconteceu há 30 anos não esteja nos índices de uma máquina de buscas“, acrescenta (in O direito ao esquecimento na Internet).

Mais uma vez, o STJ, ao solucionar a questão, suscitou mais dúvidas do que respostas, que também poderiam ser sanadas no PL de Marco Civil da Internet.

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A responsabilização de provedores segundo o STJ – III

28 de junho de 2012

O Superior Tribunal de Justiça, mais uma vez capitaneado pela ministra Nancy Andrighy, inovou em matéria de direito digital.

Com efeito, o Tribunal proferiu decisão (RESP 1.323.754) no sentido de que o provedor de conteúdo tem 24 horas para retirar do ar mensagens postadas em redes sociais e denunciadas como ofensivas, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano. O prazo deve ser contado a partir da notificação feita pelo usuário ofendido e a retirada tem caráter provisório, até que seja analisada a veracidade da denúncia.

O acórdão certamente dará azo a muita discussão.      Primeiramente porque vai em posição diametralmente oposta ao previsto no projeto de Lei de Marco Civil da Internet, que estabelece a responsabilidade do provedor apenas após intimação judicial determinando a retirada do conteúdo. Neste ponto, discordamos do Projeto, que na prática, imuniza a responsabilidade civil dos provedores, confundindo responsabilização por ato ilícito, previsto no Código Civil, com a responsabilização por descumprimento de ordem judicial.  Ademais, não se pode olvidar que o provedor tem alguma participação na ilicitude na medida em que obtém vantagens econômicas, mormente da publicidade atrelada ao conteúdo de usuários.

Por outro lado, o aresto inova (sem previsão legal, portanto) ao fixar o prazo de 24h horas para a retirada do conteúdo, ao mesmo tempo em que deixa indefinido o prazo de verificação. Nas palavras da Ministra “embora esse procedimento possa eventualmente violar direitos daqueles usuários cujas páginas venham a ser indevidamente suprimidas, ainda que em caráter temporário, essa violação deve ser confrontada com os danos advindos da divulgação de informações injuriosas, sendo certo que, sopesados os prejuízos envolvidos, o fiel da balança pende indiscutivelmente para o lado da proteção da dignidade e da honra dos que navegam na rede”. Com esta decisão, o provedor poderá vir a ser acionado por aqueles que sentirem tolhida a sua liberdade de expressão.

Outro ponto que merece atenção: e nos “casos cinzentos”, onde não está tão clara a ocorrência de um delito contra a honra, por exemplo, qual direito deve prevalecer: O do ofendido ou o do autor do conteúdo?

CONCLUSÃO: O Congresso deve discutir e aprovar um Marco Civil da Internet urgentemente.

DIREITOS AUTORAIS: O QUE É “PEQUENOS TRECHOS”???

17 de junho de 2012

    Recente decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro jogou uma luz sobre o inciso VIII do art. 46 da Lei de Direitos Autorais.

O caso trata da utilização das músicas “Bastidores” e “Gente Humilde” na obra denominada “Alô, Alô, Terezinha!”, documentário sobre o artista Abelardo Barbosa, o Chacrinha, conhecido do público geral por lançar no mercado fonográfico diversos nomes da música popular brasileira e estrangeira, além do famoso programa de calouros.

Com efeito, o referido dispositivo reza o seguinte:

Art. 46 Não constitui ofensa aos direitos autorais: (…)

VIII – a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores”.

Segundo o aresto, embora não haja menção legal ao que seria “pequeno trecho”, sabe-se que o mesmo caracteriza-se por um fragmento da obra que não contempla sua substância, ou seja, não se refere à extensão da reprodução, mas sim ao conteúdo reproduzido. Isso porque é possível que em 10 ou 15% de reprodução esteja contemplando parte substancial da obra protegida.

Ao final, o julgado menciona precedente do STF, consignado no RE 44754, de 1960:

“NÃO SE CONSIDERA OFENSA AOS DIREITOS DO AUTOR A REPRODUÇÃO DE TRECHO DE OBRA JA PUBLICADA, EM REVISTA DESTINADA A FIM LITERARIO, DIDATICO OU RELIGIOSO, DESDE QUE FEITA A INDICAÇÃO DA ORIGEM E DO NOME DO AUTOR”.

Por conseguinte, segundo o acórdão, não é tão relevante o aspecto quantitativo da reprodução – ponto que muitas vezes doutrinadores e jurisprudência se apegam para definir “pequenos trechos” de obras preexistentes – mas se fora reproduzido parte acidental ou substancial da obra, a caracterizar ou não a necessidade de autorização do titular dos direitos autorais.

MARCO CIVIL DA INTERNET E A IMUNIZAÇÃO DOS PROVEDORES

21 de maio de 2010

O provedor de serviço de internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após intimado para cumprir ordem judicial a respeito, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente. Equiparam-se ao provedores os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros. Essa é a redação proposta para o marco civil da internet no Brasil na sua última versão.

Neste proposta de redação, procurou-se privilegiar a liberdade de expressão do internauta e a isenção de responsabilidade dos provedores de serviços em relação ao conteúdo postado por terceiros.

Entretanto, entendo que a norma pecou pela generalização e acabou criando uma espécie de imunidade de responsabilidade civil, conforme veremos a seguir.

Inicialmente, caberia fazer uma distinção entre os provedores que fazem um prévio controle sobre o conteúdo e aqueles em que inexiste esse controle. No primeiro caso, estariam incluídos, por exemplo, os provedores de conteúdo noticioso. No segundo, as plataformas abertas, em que não há prévio controle sobre o conteúdo das postagens, como no caso de hospedagem de página de internet, blogs, vídeos, etc.

Assim, ao meu ver, caso haja prévio controle editoral sobre o conteúdo, o provedor de serviços deveria ser responsabilizado desde o início da postagem, eis que tem ciência do referido conteúdo e o autoriza tácita ou explicitamente. O mesmo vale para os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros.

Por outro lado, no caso de plataformas abertas, seria aplicável a norma sugerida, ou seja, o provedor somente poderá ser responsabilizado se, após intimado para cumprir ordem judicial a respeito, não tomar as providências cabíveis.

Isso por que a regra geral é que a responsabilização do provedor depende do grau de ciência e participação que lhe deve ser imputado em relação a postagem de conteúdos indevidos. Ademais, em muitos casos, o provedor aufere vantagens econômicas associadas a conteúdos ilícitos. Neste sentido, o site Youtube, por exemplo, vem sendo acionado judicialmente em todo o mundo em razão de postagem de conteúdos violadores de direitos autorais.

Ademais, não se deve confundir a responsabilização por ato ilícito, previsto no Código Civil, com a responsabilização por descumprimento de ordem judicial. Ocorre que, pela redação atual, poder-se-ia interpretar que o provedor de serviços e os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo seriam imunes a qualquer responsabilidade por conteúdo de terceiros até serem notificados judicialmente, mesmo que tenham ciência, participem ou aufiram alguma vantagem do referido conteúdo.

Diante disso, sugiro a seguinte redação para as normas contidas na seção IV, da remoção de conteúdo:

Art. 20 O provedor de serviço de internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após intimado para cumprir ordem judicial a respeito, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente. Caso o provedor de serviço tenha prévia ciência, participe ou autorize o conteúdo, poderá ser responsabilizado desde a data da sua publicação, na forma da legislação civil em vigor.

Art. 23 Os usuários que detenham poderes de moderação sobre o conteúdo de terceiros serão poderão ser co-responsabilizados pela publicação, na forma da legislação civil em vigor. equiparam aos provedores de serviços de Internet para efeitos do disposto nesta Seção.

O usuário final de software ilicitamente copiado está sujeito às sanções

29 de agosto de 2009
O usuário final de programa de computador ilicitamente copiado ou adquirido está sujeito às sanções previstas no artigo 103 da Lei n. 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais). Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça restabeleceu, por unanimidade, a sentença de primeiro grau que condenou uma empresa do Paraná pela utilização de 58 programas sem a devida licença ou autorização de uso. A indenização foi fixada em 10 vezes o preço de cada um dos programas utilizados ilegalmente.

O pagamento da indenização por perdas e danos em favor da Microsoft Corporation tinha sido anulado pelo Tribunal de Justiça do estado. A Microsoft recorreu ao STJ, sustentando que a utilização ilícita dos softwares pela empresa ré com o objetivo de obter ganho, vantagem ou proveito econômico violou os direitos do autor. Argumentou, ainda, que, se o usuário final ficar isento de punição, ninguém mais irá adquirir programas originais.

O artigo 103 da referida lei determina que “quem editar obra literária, artística ou científica sem autorização do titular perderá para estes os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido”. Prevê, ainda, que, não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, o transgressor pagará o valor de três mil exemplares. No caso em questão, foi possível apurar o número exato de exemplares pirateados.

Em seu voto, o relator da matéria, ministro Fernando Gonçalves, destacou que a Corte já vem aplicando os critérios previstos na Lei n. 9.609 para a quantificação dos danos materiais decorrentes da utilização de programas de computador sem licença.

Ressaltou, ainda, que o fato de a empresa ter comprado programas licenciados após a decretação da sentença não a isenta do pagamento da indenização. Para ele, tal procedimento significa que agora ela está autorizada a utilizar os softwares originais, mas não é suficiente para afastar a condenação pela anterior utilização de programas sem a devida autorização.

Acompanhando o voto do relator, a Turma acolheu o recurso para condenar a empresa paranaense ao pagamento da indenização devida.

(FONTE: SITE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

Advogar – por que só o advogado?

23 de agosto de 2009

Outro dia, Roberto Macedo nos brindou aqui, no Espaço Aberto do Estadão, com um delicioso artigo, intitulado Juízes – por que só advogados?, em que aplaudia o fim da exigência do diploma de jornalista para o exercício dessa nobre atividade e defendia genericamente a desregulamentação das várias profissões, oferecendo a sua própria – a de economista – em holocausto.

Em meu livro A Pirâmide da Solução dos Conflitos (Editora do Senado Federal, 2008), defendo a tese de que à própria sociedade civil – por intermédio dos seus mais variados profissionais, e não só os advogados – cabe a função da pacificação social, dirimindo os conflitos nascidos no seio da sociedade por meio da ação de pacificadores, moderadores, mediadores, árbitros e conciliadores. Imaginei-os dispostos em patamares de uma pirâmide de 12 degraus, em que o Poder Judiciário ocuparia os dois últimos patamares, no cume dessa pirâmide, onde, ali, sim, os advogados e juízes, em última instância, se incumbiriam de fazer a distribuição final da justiça. Todo o restante da pirâmide – seus dez outros patamares – seria administrado pela sociedade civil, sem ingerência do Estado.

Foi com a defesa dessa tese que, em 2005, obtive o grau de doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), trabalho em que tive a rara felicidade de ser orientado pelo professor Enrique Ricardo Lewandowski, conhecedor das agruras processuais pelos dois lados: a do advogado militante e a do juiz. Sua longa vida de serviços prestados à Nação culmina, agora, com a honrosa e difícil função de ministro do Supremo Tribunal Federal.

Recheei meu trabalho com completas estatísticas do movimento de processos na Justiça de São Paulo dos anos 1994 a 2006. Neste último ano, os feitos em andamento eram da ordem de 16 milhões e as causas cíveis em andamento, de 6,5 milhões. Em meu trabalho concluí que, realmente, perto de um terço das ações que correm nos Foros de São Paulo diz respeito a controvérsias cíveis entre cidadãos e empresas, passíveis todas de ser pacificadas por ouvinte paciente, respeitado pelas partes e por elas indicado. Tais pacificadores teriam a missão de aproximar novamente os distanciados pelo conflito e conduzi-los a uma solução negociada.

Não é necessário que tais pacificadores sejam advogados. Muitas vezes o economista, por exemplo, poderá discernir melhor a natureza da controvérsia do que o próprio advogado e obter um acordo conveniente para os conflitantes. E, assim, vale o raciocínio para dezenas de ocupações, atividades e profissões “legalmente regulamentadas”. Todas poderão, com seus talentos próprios, ajudar a solucionar o conflito.

Devemos estar conscientes, desde logo, de que somente a conciliação fará com que as partes efetivamente se reaproximem; a sentença judicial frustrará, se não uma, as duas partes. E o ideal de pacificação social jamais será atingido pela ação judicial. Ao contrário, vencido e vencedor ficarão inimigos até o fim de seus dias, seja qual for a sentença, na maior parte dos casos.

Dediquei, ainda, um item inteiro do meu livro acima citado ao “bacharel em Direito ainda não aprovado no Exame da Ordem”. São eles jovens que estão no limbo profissional, cursaram a faculdade e não podem, pela lei, exercer a atividade de advogado nos Foros. Creio que tais jovens bem possam atuar como mediadores e conciliadores, pacificando conflitos nesta agressiva sociedade em que vivemos.

Por outro lado, há a figura romântica do dramático argumentador, retemperado nos salões dos Foros, figura que tanto impressionou Voltaire, que afirmou: “Eu gostaria de ser um advogado, é o mais belo status do mundo.” Ainda assim, esse velho advogado terá o seu lugar no mundo, uma vez que no Direito Penal, nos salões do júri, ainda dele, ainda do formado em Direito, não se poderá prescindir. Podem-se imaginar ainda outros setores em que o bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais seja indispensável para a distribuição da justiça, mas não nos casos em que cabem a pacificação, a moderação, a mediação, a arbitragem e a conciliação.

Mas volto, aqui, objetivamente, aos 6,5 milhões de processos cíveis que se acumulavam nos tribunais de São Paulo em 2006, cuja sentença final será dada após anos e mais anos, intoxicando o fígado e os nervos das partes e trazendo, muitas vezes, sofrimento desmesurado para o resultado obtido. Pelo estudo que realizei, cada estágio da pirâmide, com seu especializado pacificador, teria condição de “coar” cerca de 30% dos conflitos que lhe são submetidos, mandando para o degrau de cima os 70% remanescentes de questões não solucionadas. Dessa maneira, num sistema de acumulação negativa, chegaria aos dois patamares no ápice da pirâmide, aqueles onde se administra a justiça pela sentença – o sistema estatal -, perto de 10% do volume de processos cíveis que hoje congestionam os tribunais, aqueles que efetivamente restariam insolúveis nos dez patamares mais baixos da pirâmide. No caso do Estado de São Paulo, isso significaria que em 2006 “apenas” 650 mil ações seriam resolvidas pela Justiça estatal, e não mais os 6,5 milhões que se acumulam até hoje.

Habermas, em sua Teoria da Ação Comunicativa, preleciona que os homens devem se entender pelo diálogo incessante. Nada mais fiz, pois, do que estabelecer degraus onde isso possa ocorrer e sugerir um novo tipo de profissional para conduzir o processo: o pacificador, incumbido da pacificação, uma nova atividade para o advogado, mas não só para ele.

Roberto Ferrari de Ulhôa Cintra é advogado, doutor em Direito
pela USP e especialista em Administração de Instituições
Financeiras pelo Ibmec e pela New York University
Email: ulhoa@yahoo.com.br


Governo retoma controle da Eletronet

12 de agosto de 2009

O Governo já é o dono oficial de todas as fibras ópticas que compõem a rede Eletronet. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concedeu a imissão de posse (assumir o direito) de controle de toda a fibra óptica não utilizada e que estava sob a gestão da massa falida da Eletronet. O Poder Executivo solicitou reaver não apenas este bem público, mas também o direito de pagar aos credores privados com títulos públicos em vez de recursos orçamentários.
(FONTE: Reportagem de Luiz Queiroz).

Demissão por repasse de senha de computador a terceiro para assinatura de ponto é legal

9 de agosto de 2009

demissão de servidor que cede sua senha pessoal a terceiro com o objetivo de burlar o controle eletrônico de ponto não é desproporcional nem irrazoável. A decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) mantém sanção imposta a técnico judiciário do próprio Tribunal. O relator acrescentou que, em relação ao excesso na pena aplicada, ele não existiria. O ministro Noronha afirmou que a pena proposta pelo MPF – suspensão de 30 dias – seria cabível ao servidor que, após ingressar no Tribunal e registrar no ponto eletrônico sua entrada, se ausentasse, deixando de trabalhar as horas lançadas. Mas, no caso, a situação fora mais grave: o repasse a terceiros da senha que dá acesso ao sistema eletrônico expõe a riscos as informações do Tribunal, atualmente armazenadas, em sua maioria, em meios digitais.
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93082

Você sabe o que é a teoria da “perda da chance” (perte d´une chance)?

5 de agosto de 2009

A denominada “teoria da perda da chance”, de inspiração francesa e adotada em matéria de responsabilidade civil, considera que aquele quem causa a perda de uma oportunidade de benefício ou evitar algum prejuízo a alguém, responde por isso.

Neste sentido, ensina Caio Mário da Silva Pereira: “É claro, então, que, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da idéia de perda de uma oportunidade (perte d´une chance) e puder situar-se na certeza do dano’. Vimos, no capítulo inicial deste volume, que a denominada ‘perda de chance’ pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. (…) Também, como anota a doutrina com insistência, o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano potencial ou incerto. A afirmação deve ser vista hoje com ‘granum salis’, pois, ao se deferir uma indenização por perda de chance, o que se analisa, basicamente, é a potencialidade de uma perda (…).

Neste sentido, recentemente o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “a chamada “teoria da perda da chance”, de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável.


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