É LÍCITO DISSIMULAR PARA OBTER PROVA?

estelionatário-zona-norte-hg-20110409Recentemente, a 7ª Turma o Tribunal Superior do Trabalho decidiu, à luz da jurisprudência do STF, que as gravações de conversas realizadas por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, não é considerada interceptação telefônica, sendo lícita como meio de obtenção de prova no processo do trabalho. No caso em questão, a conversa foi gravada por um dos interlocutores, o próprio reclamante, que buscava, através dessa medida, obter prova acerca da prática discriminatória das reclamadas, consistente na disseminação de informações desabonadoras de ex-empregados que acionam seus ex-patrões na Justiça do Trabalho.

Ressaltou se a distinção existente entre gravação clandestina e interceptação telefônica. Assim, segundo o Professor Vicente Greco Filho, a interceptação “em sentido estrito, é a realizada por alguém sem autorização de qualquer dos interlocutores para a escuta e, eventualmente gravação, de sua conversa, e no desconhecimento deles. Esta é que caracterizará o crime do art. 10 se realizada fora dos casos legais; a gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental (não no sentido de meio ambiente, mas no ambiente), não é interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também, inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os seus titulares – o remetente e o destinatário – são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se houver justa causa para a divulgação” (Interceptação Telefônica. São Paulo, Saraiva, 1996, p. 4).

Ocorre que, no presente caso, há uma peculiaridade que não foi enfrentada pelo TRT-ES nem pelo TST.

Consta que, na conversa com o gerente da empresa que o demitiu, o trabalhador simulava ser um potencial novo patrão interessado em contratá-lo. Assim, afora a questão da gravação clandestina, devidamente ventilada nos autos, não fora objeto de análise mais aprofundada o fato de o ex-empregado ter simulado ser uma pessoa que não era, visto que, intencionalmente, identificou-se falsamente como um potencial empregador dele mesmo.

O referido artifício pode ser equiparado, no direito civil, ao dolo, que torna o negócio jurídico anulável (Art. 145 do Código Civil), quando este for a sua causa. No  âmbito do direito penal, poder-se-ia equipará-lo ao estelionato, onde se obtém vantagem ilícita induzindo outrem em erro (Art. 171 do Código Penal). Além disso, no caso de denunciação caluniosa, a pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto (§ 1º do art. Art. 339 do Código Penal). Acrescente se ainda que a Constituição repudia o anonimato (art. 5, IV).

Entretanto, poder se ia argumentar que a vantagem que se pretendeu obter é lícita, eis que seria a única forma de o ex-empregado obter a prova de que está sendo prejudicado pelo seu antigo padrão. Ademais, se a Constituição repudia o anonimato, por outro lado, resguarda o sigilo da fonte (art. 5, XIV).

Assim, entendo que o ardil que é objeto de repúdio pelo direito é aquele que visa o ilícito ou a vantagem patrimonial indevida, tal como observamos no caso do estelionato ou da denunciação caluniosa. Da mesma forma, deve ser condenada a dissimulação com objetivo jocoso, fútil ou prejudicial à honra, à imagem e à privacidade de outrem.

Por outro lado, a atuação disfarçada para um fim lícito, ou até meritório, como no caso de uma investigação jornalística que vise a obtenção de provas para denúncia de uma prática criminosa, não só não deve ser censurada, mas, inclusive,  deve ser aplaudida.

Enfim, quem age honestamente não teme que as suas ações sejam vistas publicamente e a luz do dia, já que, ao fim e ao cabo, não tem nada a esconder.

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