Em decisão inédita, o Superior Tribunal de Justiça manteve decisão que permitiu a adoção de duas crianças por um casal de mulheres. Após elogiar a aresto do Tribunal do Rio Grande do Sul, o presidente da Quarta Turma, ministro João Otávio de Noronha, fez um esclarecimento: “Não estamos invadindo o espaço legislativo. Não estamos legislando. Toda construção do direito de família foi pretoriana. A lei sempre veio a posteriori”, afirmou o ministro.
Ao meu ver, com o referida justificativa para a decisão, o ministro Noronha reconheceu que alguma coisa não está legal.
É que, no Brasil, diferentemente de países que seguem o sistema do common law, a construção da jurisprudência tem como pressuposto e fundamento inafastável o princípio da legalidade, ou seja, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, inciso II, da Constiuição Federal). Assim, a Carta Constitucional não prevê nenhuma exceção para tal princípio, nem mesmo o direito de família.
Poder-se-ia contra argumentar que, na visão da doutrina jurídica moderna, o juiz não pode ser visto como uma mera “boca da lei”, aplicando a norma mecanicamente mediante um silogismo puro e simples. Neste sentido, Aristóteles fala da equidade, ou seja, compete ao magistrado fazer a correção da lei quando ela é deficiente em razão de sua universalidade, ou seja, um complemento da justiça que permite adaptá-la aos casos particulares.
Entretanto, não me parece ser o caso em questão, tendo em vista que é proposital a não previsão, pelo legislador, da adoção por casal homosexual. Assim, não há que se falar em equidade, pois a lei não previu, intencionalmente, a possibilidade da referida adoção.
Estamos sim, diante de clara invasão do espaço do Legislativo pelo Judiciário, sendo inconstitucional a decisão em comento.
